פתח דבר: תחום הרשלנות הרפואית הוא תחום ייחודי וסבוך, אשר מעצם טבעו טומן בחובו שאלות משפטיות ורפואיות מורכבות. זהות הצדדים, סכומי התביעות, הידע, הניסיון והרגישות הנדרשים בתיקים אלה מחייבים במקרים רבים את פניית הצדדים להליך גישורי.

 

 

מניסיוני, בשנים האחרונות הליך הגישור מתנהל מבלי שניתנת לצדדים תמונה ריאלית די צרכה לאשר יתרחש בבית המשפט, לו ינוהל התיק. לדעתי, דרך זו של ניהול גישור מקשה כבר עתה ותקשה לעתיד לבוא להביא את הצדדים בתחום הרשלנות הרפואית לתוצאות חיוביות זאת בעיקר בשל העובדה שבתחום זה מערכת היחסים היא בדרך כלל בין "דוד" ל"גוליית", דהיינו בין האדם הפרטי אל מול גוף גדול כחברת ביטוח. ביחסים כאלה, רק כאשר המגשר יביא את ה'גוף הגדול' להרגשה שהוא מקבל תמונה אמיתית לגבי מצבו המשפטי בתיק והוא יפנים כי הצעת הפשרה הניתנת על ידי המגשר משקללת את סיכוייו וסיכוניו הריאליים בניהול התיק, הוא ישתכנע בצורך 'לקנות סיכון' בתיק ולהביא לסיומו בפשרה.

 

במאמר זה אדון בקצרה בפרקטיקה הגישורית המיישמת גישה מעודכנת להתנהלות בתיקים אלה, כזו שתשמר ותחזק מחד את יתרונותיו הבולטים של ההליך, ותצמצם מאידך את חסרונותיו ההולכים וגוברים (גישה זו המבקשת להבחין בין שיטות הגישור השונות לבין התחום המשפטי המובא לגישור עלתה לא בפעם בספרות, ראו למשל ע' יהודה, "האמנם אין מוצא? על יישוב סכסוכים צרכניים בדרכים חלופיות", המשפט, כרך כא' (תשע"ו) (259).

 

פרקטיקה זו אשר תחלוש על כל שלבי ההליך הגישורי (ממועד בחירת המגשר ועד לקבלת הצעת הפשרה), נועדה להקנות לצדדים "תמונת מראה" לסיכוייו של ההליך לו ינוהל בבית המשפט, זאת בהתאם לפסיקה הרלוונטית העדכנית ובהתבסס על ניסיון וידע מקצועי.

 

שלב א' - בחירת המגשר

 

תקנות בתי המשפט (מינוי מגשר) תשנ"ו- 1996 מסדירות את אמות המידה הנדרשות ממגשר (תקנות בתי המשפט (מינוי מגשר), תשנ"ו-1996, סע'3). על פי הוראות אלה, על המגשר להיות בעל תואר ממוסד מוכר, להיות בעל 5 שנות ניסיון לפחות בתחומו המקצועי ולעבור הכשרה עיונית ומעשית בקורס של 40 שעות (להרחבה בנושא חקיקת הגישור ראו פרופ' סמדר אוטולנגי, "הרהורים על חקיקת הגישור", שערי משפט, כרך ג (תשס"ב-תשס"ד), עמ' 25). ההוראות אינן מבחינות בין תחומי המשפט השונים, ולמעשה דורשות הכשרה וניסיון מינימליים בכל סוגי התיקים (פרט לתיקים הנשמעים בבית המשפט לענייני משפחה, לגביהם נקבע במפורש כי נדרשת הכשרה של 60 שעות לימוד לפחות (ראו הערת סוגריים ראשונה, סע' 3א (א)1)).

 

סבורני, כי הוראות אלה אינן יכולות לעמוד בתחום הרשלנות הרפואית, שהרי על מנת לשקף לצדדים את "תמונת המראה" ולהעמידם על המצב המשפטי לאשורו, על המגשר להיות מקצוען ומומחה בתחומו - כזה שיהיה מוכר בקרב המשפטנים בתחום ובקיא במצב המשפטי על בוריו. יש לזכור כי תחום הרשלנות הרפואית אינו עוסק בשאלות משפטיות גרידא, אלא במגוון שאלות רפואיות מדיקו-לגאליות המחייבות ידע וניסיון. לציין כי מרבית תיקי הרשלנות הרפואית מתנהלים מול גופים גדולים, לרוב מול חברות ביטוח, המתקשות להגיע להסכם גישור מול מגשר שאינו צמוד לדין באופן היכול להעמידן על הסיכויים והסיכונים הריאליים הטמונים בהכרעה שיפוטית. מגשר לא מוכר, ללא ניסיון וידע רב שנים בתחום יאבד מראש את סמכותו אל מול הגופים הגדולים, באופן העשוי לסכל את ניסיון הפשרה עוד בטרם התחיל (תימוכין לגישה זו ניתן למצוא במאמרם של המלומדים ל' שהם וי' שמיר, שם סווגו סוגי המגשרים ל-5 קבוצות, וזאת בהתאם למידת מעורבותם במשא ומתן בין הצדדים. אחד מסוגי המגשרים המוצעים שם הוא "היועץ", אשר ממלא תפקיד אקטיבי יותר בהליך הגישורי, ולמעשה מייעץ לצדדים באשר לסיכוייהם במידה והסכסוך יגיע להכרעה בבית המשפט. על מנת שיוכל למלא תפקיד זה ולא לאבד ממעמדו הסמכותי, עליו להיות בעל הידע וההכשרה המתאימים (ראו ל' שהם וי' שמיר, "גישור- מיהו הבוס?", המשפט, כרך ו' (תשס"א) (249)); גישה מנוגדת לגישתי, ניתן למצוא במאמר "על מגבלות הפישור ועל בשורת הגישור", מרדכי (מוטי) מירוני, עמוד 504).

שלב ב'- ההכנה לישיבת הגישור

 

בשלב זה מעבירים הצדדים את המסמכים הרלוונטיים למגשר. לרוב, הצדדים הם אלה שבוחרים אילו מסמכים ייחשפו ויועברו למגשר ואילו לא. התנהלות זו, במקרים רבים מביאה את המגשר להיחשף אך לנתונים "היבשים" הנוגעים למחלוקת וכפועל יוצא, לעיתים, להכנה שטחית של התיק ומתן הצעה שאינה משקללת כראוי את הסיכויים והסיכונים הריאליים של הצדדים. לגישתי, על מנת שהמגשר יוכל להעביר לצדדים את "תמונת המראה" המדויקת, עליו לדרוש את כל המסמכים אשר יאפשרו לו להעריך נכונה את התיק. כך למשל, עליו לדרוש מראש את האסמכתאות המאוזכרות בחוות הדעת הרפואיות, את תחשיבי הנזק ופסקי הדין עליהם מתכוונים הצדדים להסתמך, חוות דעת שלא הוגשו מטעמים טקטיים או מענה לשאלון שעוכב וכד'. על המגשר להתגבר על מגבלת אי שמיעת עדים ולהכיר את התיק על בוריו ולצלול אל השאלות המשפטיות, הן בשאלת האחריות והן בשאלת הנזק עוד בטרם ישיבת הגישור (בדומה להכנה של שופט בטרם ישיבת הוכחות). על מנת להגשים מטרה זו. במקרים בהם עמדותיהם של המומחים מטעם הצדדים הינן קוטביות וכאשר אין בנמצא פסקי דין מתאימים ממקרים דומים, יהיה נכון לאפשר למגשר להיוועץ במומחה רפואי נוסף ניטרלי, אשר יוכל להכריע את הכף לטובת אחד מהמומחים. נדמה אפוא, כי אפשרות זו תשרת את האינטרסים של כל הצדדים, כך שהמגשר יוכל להיסמך על גורם ניטראלי שיכריע בשאלה רפואית מהותית לביסוס המלצותיו לאופן סיום התיק.

 

הנה כי כן, שלב ההכנה הוא שלב חשוב ביותר בהליך הגישור, שכן לו לא יהיו בידי המגשר הכלים - הפנימיים והחיצוניים - להבנת התיק והכנת ההצעה, הוא לא יוכל להביא את הצדדים לידי הסכמות.

 

שלב ג' - הדיון בישיבת הגישור -

 

(1) ישיבה משותפת וישיבות נפרדות עם הצדדים: במהלך ישיבת הגישור, ישמע המגשר את טענות הצדדים ובהתאם, יפנה אליהם שאלות ויערוך עמם דיון משפטי, משל היו מתנהלים ב'חקירה נגדית' בבית משפט (במאמר "גישור - מיהו הבוס?" (ראו ל' שהם וי' שמיר, "גישור- מיהו הבוס?", המשפט, כרך ו' (תשס"א) (249)), מציגים המחברים 5 סוגי מגשרים. אני סבור שבשיטת הגישור המוצעת, על המגשר להיות שילוב של 3 מתוך 5 סוגי המגשרים המוצעים במאמר זה- "היועץ", "החוקר" ו"האקטיביסט". הצעתי היא שהמגשר יהיה בעל ידע והכשרה בתחומו על מנת שיוכל לייעץ לצדדים באותו עניין, שיהיה מעורב באופן אקטיבי בחילופי הדברים בין הצדדים תוך שמטרתו הינה להתמקד בנושאים המצויים במחלוקת ולמצוא את הדרך ללבנם ולבסוף כמובן להיות המגשר ה"אקטיביסט" ולהציע את הצעתו לפתרון המחלוקות). כאשר המגשר עורך דיון כזה, עליו להיות בקיא בטכניקות השונות באופן ניהול הדיון, על מנת להימנע מלציין בפני צד דברים שאינם לאוזנו. הישיבה המשותפת נועדה על מנת למקד את המחלוקת שבין הצדדים, כך שניתן יהיה לייעל את שלב הישיבות הנפרדות.

 

השיחות הנפרדות הינן חיוניות ביותר לצורך קידום הפשרה בתיק (גישה דומה לזו שאני מציע, עלתה גם במאמרו של מרדכי (מוטי) מירוני, "על מגבלות הפישור ועל בשורת הגישור", עמודים 505-506, אם כי אני חולק עליו באבחנה שעשה במטרת הישיבות הנפרדות בין תהליך הפישור לתהליך הגישור)). היעדר הצד השני, יקל על כל אחד מהצדדים לנהל שיח פתוח מבלי לחשוש שהדברים ישמשו נגדו, ותוך שהוא נותן אמון במגשר שישמור על האינטרסים שלו בהצגת עמדתו אל מול הצד השני. במסגרת ישיבה זו, יציג המגשר בפני כל צד את נקודות התורפה העומדות בעוכריו וישמע מהי עמדתו באשר לסוגיות שונות שהוא אינו רוצה לחשוף בפני הצד השני. עבור עורך הדין המייצג את הגוף הגדול בתיק (לרוב חברת ביטוח), זהו החלק החשוב ביותר, כיוון שהמגשר מעמידו על הסיכויים והסיכונים הטמונים בהכרעה שיפוטית, כך שהוא יוכל להציג ללקוחותיו את המצב המשפטי כפי שמשתקף בעיני המגשר ופועל יוצא בסבירות גבוהה בבית משפט. כבר במהלך השיחות הנפרדות, ינסה המגשר לקרב את הצדדים לפתרון הנכון מבחינתו - עצם ראיית התיק על ידי צד שלישי ניטרלי עשויה למנוע תחושת ניצול ולהקל על הצדדים להסכים לפשרה.

 

מניסיוני, ישנם מקרים רבים בהם כדאי לדלג על השיחה המשותפת ולעבור ישירות לשלב השיחות הנפרדות. השיחה המשותפת לעיתים מחדדת מחלוקות ואין בה דיון ענייני. דיון זה עדיף לעשותו בנפרד.

(2) דיון על הנזק: על מנת שהמגשר יידע האם קיים פער משמעותי בין הצדדים בחישוב הנזק המלא, כדאי שתחשיבי הנזק יוגשו בטרם ישיבת הגישור. במקרים בהם ישנן מחלוקות משמעותיות לגבי גובה הנזק, לעיתים מומלץ כי המגשר "יישר קו" ויפתח דווקא בעניין זה. כן מומלץ שהמגשר יבצע הערכת נזק משל עצמו.

 

(3) הצעת הפשרה: לאחר שמיעת טענות הצדדים והצגת המצב המשפטי כפי שהמגשר רואה אותו (בנושאי האחריות, הקשר סיבתי והיקף הנזק), יעריך המגשר מהם סיכויי התביעה להתקבל ו/או להידחות ועל בסיס סיכויים אלה "יגזור" את הפשרה המתאימה מהיקף הנזק המלא. תמצית תפקידו של המגשר, הינה היכולת להביא את הצדדים לפתרון משותף, בו כל צד ירגיש שטענותיו נשמעו ושההצעה שניתנה היא הצעה מאוזנת (במאמרו "יישוב סכסוכים - אפשר גם אחרת", מראה גם יורם אלרואי כי זוהי מהות הליך הגישור; את הרצון להביא לאיזון במגוון האינטרסים של הצדדים מראים גם אלישבע ואביעד הכהן במאמרם "ולא יכלו דברו לשלום" גישור, פישור ויישוב סכסוכים (המרכז להוראת המשפט העברי ולימודו, מכללת "שערי משפט"), תת כותרת "הליך הגישור וייחודו"). במסגרת זו, יידרש המגשר לאזן, בין היתר, בין האינטרס של הנתבע שלא להגיע להכרעה בעלת השלכות רוחב לבין האינטרס של התובע לחיסכון בזמן שיפוטי והוצאות המשפט.

 

שלב ד' - התנהלות המגשר לאחר ישיבת הגישור והצעת הפשרה: לגישתי, תפקידו של המגשר איננו מסתיים במתן הצעת הפשרה, כך שעליו להמשיך בפעולותיו האקטיביות גם לאחר מכן ו'ללחוץ' על הצדדים לקבל את הצעתו (במאמר "גישור - מיהו הבוס?" מציגים המחברים את החשש שכאשר המגשר הינו אקטיבי, הוא עלול לנצל את מעמדו ואת חולשת הצדדים. אני סבור כי כאשר המגשר הינו בעל הידע, ההכשרה והניסיון המתאימים; כאשר הצעת המגשר ניתנת לאחר שנשמעו מלוא טענותיו של כל צד; כאשר נבדק המצב המשפטי ובוצעו הייעוצים הנדרשים ככל שיש בהם צורך, אין חשש שהאקטיביות של המגשר תלווה בניצול מעמדו, אלא יש רק לברך על כך שהצדדים מרגישים שהצעת המגשר ניתנה לאחר נעשה האיזון הנכון בין האינטרסים של הצדדים). ככל שיש צורך בכך, על המגשר לשוחח עם בעלי הדין עצמם. מניסיוני, פעמים רבות לאחר הישיבה מנסים הצדדים לבצע 'מקצה שיפורים' להצעת הפשרה ולפיכך, על המגשר להמשיך לנסות ולגשר על הפערים גם בשלב זה, עד לריצוי הצדדים ולקבלת הסכמתם להצעה.

 

לסיכום, בתחום הנזיקין בכלל ובתביעות רשלנות רפואית בפרט, הליך הגישור הינו דרך יעילה ביותר לסיום תיקים על הצד הטוב ביותר לשני הצדדים. אני סבור כי כאשר הצדדים (ובעיקר הגוף הגדול שביניהם) יקבלו שיקוף אמיתי למצבם המשפטי וסיכוייהם בניהול ההליך, הדבר יאפשר להם להבין איך שופט יראה את התיק לו ינוהל בבית המשפט וכפועל יוצא, גם יקל עליהם להסכים להצעת המגשר.

 

ברוח התקנות החדשות אוסיף כי אמנם עדיין אין אנו יודעים מה תהיה השפעתן בעתיד , אך נראה שתכליתן הינה ייעול וקיצור ההליכים בכותלי בית המשפט. לדעתי, עניין זה יכול להשפיע על קיומו של הליך הגישור לחיוב ולשלילה ואסביר: מחד, זירוז התיקים בבית המשפט והעובדה שקיום הליך גישור לא 'יעכב' את המועדים בבית המשפט, עשויה לגרום לסירוב מצד התובעים לפנות לגישור (אשר פעמים רבות נותנים הסכמתם לגישור גם בשל קיצור לוחות הזמנים). ומאידך, חובת ההידברות בטרם ישיבת הקד"מ יכולה להביא את הצדדים להסכים כבר בתחילתו של ההליך על פנייה לגישור.

 

אל לנו לתת לתקנות החדשות לכרסם בהליך הגישור, שכן עם הפרקטיקה הגישורית הנכונה, אשר תציג לצדדים "תמונת מראה" אמיתית, אמון ציבור עורכי הדין משני הצדדים בהליך הגישור ילך ויגבר והמחלוקות ייפתרו בצורה היעילה ביותר.

 

מאת עו"ד יעקב אבימור, עו"ד תום לוי ועו"ד עדי רקובסקי, משרד עו"ד אבימור-שדמי