פסק הדין בעניין ביבי כבישים נגד רכבת ישראל, אשר ניתן בעת האחרונה על ידי בית המשפט העליון, הכה גלים בעולם המשפט. פרשנויות רבות ניסו לצפות את השלכות הרוחב שלו על עולם החוזים במשפט הישראלי, תוך ויכוחים שניטשו בקשר למשמעויות של הקביעות הנורמטיביות שקבע או לא קבע - תלוי את מי שואלים - בית המשפט העליון.

ואולם, קשה להתווכח על נחרצות פסק הדין בכל הנוגע לחוזים שיכרתו מעתה ואילך בפרויקטים רחבי היקף, המכונים "מגה-פרויקטים". פרויקטים מסוג זה נסובים לרוב סביב פיתוח או הקמת תשתיות ומוצעים על ידי המדינה וגופיה במסגרת מכרזים ציבוריים לחברות קבלניות, כאשר מדובר בפרויקטים שערכם מאות ואף מיליארדי שקלים.

מגה-פרויקטים יתרבו בעשור הקרוב בישראל. אך לאחרונה העריך אגף כלכלה ותשתיות במשרד ראש הממשלה, כי בין השנים 2022-2018 עתידים לצאת לדרך 207 מגה-פרויקטים בעלות כוללת של 196 מיליארד ש"ח (ויצוין, כי בתכנית רב שנתית זו לא נכללים מגה-פרויקטים רבים אחרים אשר נמצאים "בצנרת התכנון", דוגמת פרויקט המטרו בתל אביב).

כפי שתואר בפסק דין ביבי כבישים, מגה-פרויקטים מלווים בחוזים עבי-כרס בין הצדדים, אשר כוללים נספחים רבים, תכניות לביצוע ומפרטים שונים. המכרז הציבורי בעניינם כולל מספר שלבים בהם המציעים מוזמנים, בין היתר, לבקש הבהרות ולומר את דברם בקשר לקבוע בחוזה המוצע, או במילים אחרות - ״לנסח את החוזה יחד״ עם הגוף המפרסם את המכרז.

ביום שלאחר פסק דין ביבי כבישים, אין צורך לנסות ולצפות כיצד ינהג בית המשפט בבואו לפרש חוזים בפרויקטים אלו - ואף אין צורך להיכנס למעמקי הוויכוחים בקשר למשמעויות הנורמטיביות שיש לגזור מדבריהם של השופטים הנכבדים שישבו בדין. זאת, משום שמערכת הנסיבות הספציפיות שנדונה בפסק הדין מתאימה לאותם מגה-פרויקטים המצויים לשיטת בית המשפט העליון בקצה "ספקטרום החוזים", בהיותם חוזים סגורים עם התניות מלאות אשר נערכו בידי גופים עסקיים מנוסים במסגרת מכרז ציבורי.

כך, במסגרת פסק הדין נקבע באופן ברור ומפורש כי בכל הקשור למגה-פרויקטים חייב בית המשפט לנקוט בגישה פורמלית ולהיצמד, כמעט ללא פשרות, ללשונו הכתובה של החוזה. בית המשפט הבהיר כי יש להימנע מלקרוא לתוך החוזה תנאים וחיובים שלא הוסכמו מראש בין הצדדים, גם במקרים שמתבקש לעשות כן לאור עקרונות יסוד של המשפט הישראלי כגון תום לב, הגינות וסבירות.

אמנם, גם המדינה וגופיה בהחלט צריכים לקחת לתשומת ליבם היבטים מסוימים מפסק הדין, בפרט את הקביעה כי במקרה של אי-בהירות בחוזה, הוא יפורש לרעת מנסחו. אך הבשורה הגדולה היא זו: פסק הדין מהווה תמרור אזהרה אדום ובוהק לחברות הקבלניות אשר עתידות להגיש הצעות לביצוע מגה-פרויקטים.

הקביעות בפסק הדין מעוררות קושי להמשיך ולקיים את הפרקטיקה הנפוצה בקרב החברות הקבלניות המגישות הצעות לביצוע מגה פרויקט המגלמות שולי רווח נמוכים מאוד על מנת לזכות במכרז, תוך שהן מסכימות לאמץ סעיפים דרקוניים בחוזה המטילים עליהן את מרבית הסיכון בפרויקט.

החברות הקבלניות מרשות לעצמן לעשות זאת ובכך לקבל יתרון בתחרות מול החברות האחרות בהליך המכרזי המקדים (בעניין ביבי כבישים, למשל, תריסר מתחרות התחרו עם ביבי כבישים על הזכות לבצע את הפרויקט), על בסיס ההערכה כי הן יקבלו כספים נוספים תוך כדי ביצוע הפרויקט, אשר אורך שנים רבות, בין היתר מכוחם של עקרונות יסוד כגון חובת תום הלב, סבירות והגינות.

כלומר, החברות הקבלניות פועלות כיום תחת ההנחה כי לאחר שיזכו במכרז, הן יצליחו להתמודד בהצלחה עם הסעיפים הבעייתיים בחוזה במהלך השנים הארוכות של ביצוע הפרויקט או לאחריו. זאת, באמצעות גיוס עקרונות יסוד משפטיים לטובתן, בין אם על ידי הפעלת לחץ על הגוף אשר הזמין את העבודה וחושש כי הסעיפים הבעייתיים לא יעמדו במבחן בית המשפט ובין אם בבית המשפט עצמו.

על פי קביעות פסק הדין, החברות הקבלניות לא יוכלו לעשות זאת יותר.

תמרור אזהרה נוסף לחברות הקבלניות נעוץ בעובדה שבמסגרת פסק הדין זקף בית המשפט העליון לחובת הקבלן את התמורה הנכבדת ששולמה עבור ביצוע הפרויקט (בסך של כ-100 מיליון ש"ח), אשר הקנו לקבלן, כך על פי פסק הדין, "ביטחון חוזי ועסקי". בית המשפט העליון גם זקף לחובת הקבלן את העובדה שהוא זכה בביצוע מגה הפרויקט במסגרת מכרז ציבורי בו התמודדו חברות רבות, והדף חלק מטענות הקבלן בנימוק כי אילו יתקבלו יקפחו בדיעבד את שאר המתמודדות שהפסידו במכרז.

סיכומם של דברים, ניתן לומר כי פסק דין ביבי כבישים שינה את כללי המשחק בכל הנוגע למגה פרויקטים. בעקבות פסק הדין, החברות המשתתפות במכרזים לביצוע פרויקטים אלו צריכות לסרוק במסרקות ברזל את החוזה המוצע במכרז. כל סעיף בהסכם כזה יכול לגרום נזק של מיליונים ועל המציעות לבדוק היטב בטרם יגישו את הצעתן אם הן מוכנות לקחת על עצמן את הסיכויים והסיכונים הגלומים בחוזה, או בלשונו של כבוד השופט שטיין בפסק הדין - על החברות הקבלניות לדעת שהחוזה המגה פרויקטי מחייב, הן לעניין הדבש והן לעניין העוקץ.

 

 עו"ד עומר שומר, פישר בכר חן וול אוריון ושות'