כיום אנו אפילו לא חושבים על דיני הגירושים ללא החלוקה השוויונית. כך למשל הדברים מוצאים את ביטויים בפסק דין של בית המשפט העליון נשוא תיק בע"מ 1398/11: בעומדנו בנקודת הסיום של הנישואין, עלינו לנקוט, ככלל, במנגנון חלוקה שוויונית של כלל נכסי בני הזוג - למעט אותם נכסים שהוחרגו מהחלוקה מכוח החוק או מכוח הסכמת הצדדים - כאשר מטרתנו להביא לאיזון כלכלי בין בני הזוג ולצמצם את חוסר השוויון הגלום ביחסי הממון ביניהם אשר סיבותיו הינן לרוב, חיצוניות.
אם נציין בקצרה את ההצדקות לשמירה קפדנית על עקרון השוויון במסגרת מוסד הנישואים ולחלוקה מאוזנת של כלל הנכסים:
1) חלוקה שוויונית מדכאת בחינה מתמדת של כל אחד מהצדדים להשקעה שלו בקשר ומבטלת התחשבנות קטנונית ולא נדרשת.
2) חלוקה שוויונית מעודדת התנהגות של שותפות בכול וחלוקת נטל.
3) חלוקה שוויונית תמנע חלוקת תפקידים מגדרית בין נשים לגברים.
4) חלוקה שוויונית מטשטשת במעט את היתרונות המובנים בשוק העבודה לגברים לעומת נשים.
5) חלוקה שוויונית מחזקת את תחושת שותפות הגורל והעשייה.
6) חלוקה שוויונית מחזקת את הכבוד העצמי של שני הצדדים בשל הבעלות המשותפת בכלל הנכסים. חלוקה שוויונית מהווה תגמול ראוי והולם לעשייה המשותפת, למאמצים, להקרבות ולסדרי העדיפויות שנקבו על ידי שני בני הזוג במהלך שנות הנישואים.
לנוכח עיקרון השוויון ש"מרחף כעננה" מעל נכסי הנשואים הן בעולם והן בישראל מחלקים באופן שווה , במועד פקיעת קשר הנשואים את כלל נכסי הנשואים למעט אלו שהמחוקק החריג אותם באופן מיוחד כמו מתנות וירושות. בין יתר הנכסים המחולקים בחלקים שווים במועד פקיעת הנשואים: נכסי מקרקעין, כספים וזכיות כספיות, זכיות סוציאליות וזכיות כספיות שנצברו בעת העבודה, עסק משותף, אופציות ומניות ועוד.
אחת השאלות שנותרה ללא מענה האם יש לחלק גם נכס מסוג אחר, נכס בלתי מוחשי שקרוי "כושר ההשתכרות". מדובר ביכולת העתידית של אדם לעשות וליצור דבר מה בעל ערך אובייקטיבי אפילו לאחר פקיעת הנשואים, הודות לכישוריו השכלתו או כל אלמנט אחר שמעניק לו אפשרות לפתח את יכולותיו הכלכליות.
ההלכה המשפטית שהתגבשה עד היום בישראל בעקבות פס"ד עקרוני אחד של בית המשפט העליון משנת 2007, שנהוג לכנותו גם "הלכת רואה החשבון" גורסת כי הכללת כושר ההשתכרות בנכסי הנישואים תיעשה רק בכפוף לתנאים מסוימים וביניהם ניתן למנות מ"מעוף הציפור" שלושה יסודות: בן זוג ביתי (ישב מרבית שנות הנשואים בבית ללא פיתוח הקריירה ו/או המקצוע שלו) מחד גיסא ובן זוג קרייריסטי מאידך גיסא; קיים פער ניכר בכושר ההשתכרות של בני הזוג (פער שניתן לכמתו בהשתכרות בפועל ); נישואים לאורך זמן.
זאת ועוד, מאז פס"ד העקרוני האמור, מרבית שופטי בית המשפט למשפחה סבורים כי גם אם מתקיימים כל שלושת התנאים עדיין על פי המתווה שקבוע בסעיף 8(2) לחוק יחסי ממון בין בני זוג, המחוקק העניק להם אפשרות רק להתחשב ברכיב כושר ההשתכרות כנכס "משפיע" או "מתערב" באופן חלוקת יתר נכסי בני הזוג. משמע, רכיב כושר ההשתכרות של מי מבני הזוג מאפשר לבית המשפט, לפי שיקול דעתו, לחרוג מחלוקה שוויונית של כלל נכסי הנשואים ועל פי שיקול דעתו לאזנם באופן לא שוויוני על מנת לאפשר שוויון מהותי בהזדמנויות של שניהם לפתוח דף חדש בחיים שלאחר הגרושים. מכאן שמרבית השופטים סבורים כי כושר ההשתכרות אינו נכס נפרד ועצמאי שיש לחלקו ככל יתר נכסי הנשואים.
בכל הכבוד הראוי , אין בידי לקבל את המצב המשפטי האמור מכמה שיקולים שאת חלקם אפרט בקצרה : ראשית, אציין כי אעדיף לכנות את מושג כושר ההשתכרות כ"כושר הרווחיות העתידי" במקום וזאת משיקולים שונים שלא זה המקום לפרטם. שנית, איני סבור שיש להוכיח כי מי מבני הזוג הפך ל"טיפוס ביתי" ו/או הקריב עצמו לטובת התא המשפחתי או בן הזוג האחר כדי לחלק את כושר הרווחיות שנצבר , שאחרת הדבר יקעקע בין היתר, את עצם מוסד הנשואים והתא המשפחתי שביסודו קיים העיקרון "כל אחד מעניק לפי יכולתו ומקבל ככל שדרוש לו". שלישית, נדמה לי שכושר הרווחיות העתידי שנצבר במהלך שנות הנשואים על חשבון המשאבים המשותפים שנוצרו בתא המשפחתי מהווה נכס ככל נכס אחר ולכן יש לצעוד בעניין זה צעד אחד קדימה ולחלקו ככל נכס אחר באופן שווה בין בני הזוג.
מכאן שכושר הרווחיות העתידי שנצבר במהלך חיי נישואים של בני הזוג הנו נכס ככל נכס בר חלוקה, האמור להתחלק בעת פירוק הקשר. כושר זה מורכב מכישוריו האישיים של האדם, אולם גם ממרכיבים נוספים ובעיקר השכלה, ניסיון ומוניטין שנרכשו במשך תקופת הקשר הזוגי. ברור אפוא כי אלה קשורים זה לזה ועשויה להיות ביניהם חפיפה - כך למשל, המוניטין שאדם רוכש במהלך שנות הנישואים או השכלתו וניסיונו שהתהוו במהלך הנישואים, הם חלק מהגורמים ומהסיבות ליצירת כושר הרווחיות. מכאן שיש לבחון את הפער שנוצר בין בני הזוג עקב הנישואים, ולאזן אותו בכסף או בשווה כסף. נדגיש כי מדובר בפער שנוצר אך ורק במהלך הנישואים, עקב הנישואים. מן הפער הזה יש לגרוע את התרומה לכושר הרווחיות שנובעת מכישרון אישי של אחד מבני הזוג וכן את הכושר להשתכר שנוצר קודם לתחילת הקשר הזוגי או לאחר שיפורק.
כשעסקינן בכושר הרווחיות אין אנו עוסקים בנכס עתידי כי אם בנכס בר קיימא שניתן להעריכו ולכמתו בהווה, ושפירותיו יצמחו ויבשילו ברבות השנים. הוצאתו אל הפועל של כושר הרווחיות תעשה בעתיד ובמובן זה אין הוא שונה מכל נכס, שמחירו משקף את האפשרות להפיק ממנו רווחים בעתיד. עם זאת, בחינת הפער בכושר הרווחיות שנוצר עקב הנישואים מבוסס לעתים רבות על אומדן והשערה, על נתוני בסיס וקביעות עובדתיות, על מדדים רלוונטיים ועל חזקות והנחות.
ברור כי אין מדובר במדע מדויק והדברים בהחלט קשים לכימות, במיוחד קשה מלאכת בידוד הנתונים של כושר הרווחיות בתקופה שלפני קשר הנישואים וכן המרכיב האנושי של בן הזוג הנבדק, היינו, התכונות האישיות והמולדות שהשפיעו גם הן על יצירת כושר הרווחיות, ואותן יש להוציא מגדר החישוב והאיזון בין בני הזוג. ההשקפה האמורה הינה חלק מהעמדה המוצגת בפסיקת בית המשפט העליון בישראל ובפסקי דין רבים וטובים של ערכאות משפטיות אחרות, בעקבות הקביעה העקרונית של בית המשפט העליון.
הקביעה האמורה עומדת בקנה אחד גם עם תפיסות כלכליות מגוונות שהתפתחו במאה זו ורואות את ה"הון האנושי" כנכס בעל ערך שיש להתחשב בו בשוק העבודה ובהיבטים כלכליים שונים. נוסף על כך, יסכימו הכול כי התחשבות במרכיב כושר הרווחיות העתידי הנצבר במהלך הנישואים, יאפשר יצירת איזון ראוי יותר בין בני זוג, שנקודת הפתיחה שלהם במועד הגירושים אינה שוויונית.
מכל אלה נגזרת המסקנה המתבקשת שהאתגר העומד לפתחנו הוא כיצד לחשב בצורה המדויקת ככל שניתן את כושר הרווחיות העתידי ? מהו המודל העדיף ?
