מדובר במקרה שבו קבוצת בראל נכסים, חתמה על הסכם בלעדיות עם בעל דירה בעתלית למשך חצי שנה. בראל פרסמה את הדירה והביאה לקוחות לראות את הנכס. בסופו של דבר, בעל הדירה מכר את הדירה באמצעות חברת תיווך אחרת וזאת חודשיים לאחר החתימה על הסכם הבלעדיות. כאשר הביקור בנכס עם המתווך האחר, ארע 6 ימים לפני החתימה על הסכם הבלעדיות עם בראל.

בראל דרשה דמי תיווך וזאת כאשר בעל הדירה שילם למתווך האחר. כלומר נוצר מצב שבעל הדירה נדרש לשלם פעמיים. בית משפט השלום דחה את התביעה של בראל, תוך שהוא קובע שבראל לא הייתה הגורם היעיל לביצוע העסקה כאשר הרוכשים ראו את הדירה טרם החתימה על הסכם הבלעדיות, ולבראל לא הייתה מעורבות במשא ומתן או בהתקשרות. נקבע כי בראל לא הייתה גורם יעיל וזו דרישה קוגנטית שלא ניתן להתנות עליה. לגבי החזקה כי המתווך הקשור בבלעדיות, הוא הגורם היעיל, נקבע כי מדובר בחזקה הניתנת לסתירה, ובמקרה זה מתקיימת סתירה לאור העובדה שהרוכשים ראו את הדירה טרם החתימה על הסכם הבלעדיות. בית המשפט המחוזי אמץ את פסק הדין של השלום ודחה ערעור על פסק הדין.

בבית המשפט העליון (כב' השופטים ג'ובראן עמית וברק ארז) חשבו השופטים אחרת. אמנם נקבע כי אכן אין מדובר בחזקה חלוטה, אלא בחזקה הניתנת לסתירה, כפי שנקבע בערכאות הקודמות, אך העובדה שהרוכשים ראו את הדירה טרם שנחתם הסכם הבלעדיות, אינה מספקת כדי להרים את הנטל כדי לסתור את החזקה, וכי יש לדון בכלל המבחנים במסגרת דיון חוזר בבית המשפט השלום.

מדובר בפסק דין שדן ביחס שבין סע' 9 לחוק המתווכים לבין סע' 14 לחוק וכן בתיקון 4 לחוק. מדובר בפסק דין שעושה סדר במצב המשפטי, לאור פסיקות סותרות שהיו בבתי המשפט בערכאות הנמוכות. פסק הדין דן בשאלה האם ניתן להתנות על דרישת הגורם היעיל, וקובע שלא ניתן הואיל ומדובר בדרישה קוגנטית. כמו כן דן בית המשפט בשאלה האם מדובר בחזקה חלוטה כי המתווך הבלעדי הוא הגורם היעיל, או כזו הניתנת לסתירה. כאמור נקבע כי מדובר בחזקה הניתנת לסתירה, אך כי בניגוד לפסיקה של הערכאות הקודמות, לא ניתן לסתור אותה בנקל.

בית המשפט העליון קבע כי מתווך שיש לו בלעדיות, משקיע רבות בשיווק הנכס ומבצע מאמצי שיווק, בשל הביטחון שמקנה לו תניית הבלעדיות. מנגד, הלקוח יכול להיפגע במקרים שהמתווך לא יבצע את מאמצי השיווק, בתקופת הבלעדיות, ולמעשה הלקוח יהיה שבוי שלו ואף יתכן שהמתווך בעל תניית הבלעדיות ייהנה מן ההפקר. צוין כי תיקון 4 לחוק בא להגן על הצרכן במקרים של הסכמי בלעדיות. נעיר, שיש הגיון לעודד את המתווך לפעול. מצב זה גם מעודד פעילות יותר גדולה ובמידה רבה תואם את הרצון הכללי הקיים כיום, לשחרר דירות כלואות, שהרי הסכם תיווך בלעדי, יכול לגרום לכליאת דירות סתם (באותם מקרים שהמתווכים שקבלו בלעדיות לא פועלים כלל למכירת הדירה). עוד צריך לשים לב, שבמסגרת התיקון, הוגבלה תקופת הבלעדיות, נתבקש הסכם נפרד לבלעדיות, המתווך נדרש לבצע פעולות שיווק ואף נדרש לציין איזה מהן הוא מתכוון לבצע. במסגרת תקנות השיווק, נקבעו האמצעים האפשריים שמתוכם המתווך צריך לבחור, הכוללים לדוגמא, הצבת שלט על הנכס, פרסום בקרב לקוחות, באינטרנט, בעיתון, הזמנת רוכשים, שיתוף עם מתווכים אחרים לצורך המכירה וכו'.

בשורה התחתונה בפסק הדין נקבע כי הדרישה כי המתווך יהיה גורם יעיל, כדי לזכות בדמי התיווך בתקופת הבלעדיות, היא דרישה מחויבת שלא ניתן להתנות עליה. אך החזקה הקבועה בחוק שאם יש בלעדיות, המתווך הוא הגורם היעיל, ניתנת לסתירה. בהמשך לכך, נקבע במפורש, כי הדברים מביאים לכך, שלא תמיד תהיה יד המתווך הבלעדי, על התחתונה, וצריך שוב לזכור שרק בגלל הבלעדיות עושה המתווך פעולות שיווק נמרצות. לרבות שיתוף פעולה עם מתווכים אחרים, מה שמתווך שאין לו בלעדיות לא בהכרח יעשה. עולה מפסק הדין שיש לעודד מתווכים שקיבלו בלעדיות, אך מנגד אין לעודד מתווכים רשלניים שרק נצלו את סעיף הבלעדיות ולא עשו במסגרת הזמן שניתן להם ממש, כדי לקדם עסקה. במקרה זה מתן דמי תיווך יגרום להם להרוויח כשאינם זכאים לכך. מנגד, צריך לשים לב, שגם בפסק דין זה, נעשית הבחנה בין הצרכן הקטן הזקוק להגנה מול המתווכים, לבין הצרכנים הממולחים והמנוסים.

עוד נציין כי בית המשפט קובע כמה מבחני עזר לבדיקת סתירת החזקה וביניהם המועד שבו נרכש הנכס, לפני תקופת הבלעדיות או במהלכה, האם פעולות השיווק של המתווך הבלעדי, היו בהתחלת תקופת הבלעדיות או בעיצומה. כמותן ואיכותן של פעולות השיווק שבוצעו על ידי המתווך, תום הלב והאם נעשתה פעולה לעקיפת הסכם הבלעדיות על ידי פניה למתווך אחר. איך הגיעו הרוכשים לנכס? וכאן נקבע שצריך לברר גם עם הרוכשים. נקבע כי לא כל פעולה של מתווך אחר תסתור את החזקה שהמתווך הבלעדי, הוא הגורם היעיל.

יצוין כי שופטי העליון למעשה קבעו שכלל לא ברור במקרה הספציפי, איך מצד אחד הראו לרוכשים את הדירה כמה ימים לפני החתימה על הסכם הבלעדיות ובפועל, ההסכם נחתם רק כחודשיים אחר כך. בין היתר נקבע כי צריך להעיד את הרוכשים ולכן בשורה התחתונה קבע כי יש להשיב את הדיון לבית המשפט השלום כדי להשלים שמיעת ראיות.

בפסק הדין היו כמה התייחסויות חדשניות. בית המשפט לקח בחשבון, שהיום מידע עובר מהר וצריך לזכור שעברו שני עשורים מאז שנחקק חוק המתווכים ולהתאים את הדברים למצב כיום בשנת 2016. נקבע שתיווך בלעדי, הוא חשוב גם לצרכנים, כי כך ניתן להוריד לחלוטין את הנטל מהלקוח ויש ביקוש לשירות כזה, כלומר אין לשפוך את התינוק עם המים ואין להרוס את מוסד הבלעדיות ולכן הנטל לסתור את החזקה לא יכול להיות קל. עוד נקבע כי ניתן יחסית בנקל למנוע מצבים שהקונה ישלם פעמיים דמי תיווך וזאת אם יפעל תמיד בשקיפות, הן מול המתווך הבלעדי והן מול המתווך הנוסף.

הערה מעניינת במיוחד עולה מפסק הדין הקובע, כי החזקה שהמתווך היה הגורם היעיל, יכולה לפעול גם על עסקאות שנחתמו לאחר תום תקופת הבלעדיות וזאת כדי למנוע מצב שרוכשים או מוכרים, ידחו במכוון את העסקה לאחר תום הבלעדיות.

הכותב הינו שותף מייסד במשרד פרופ' ביין ושות'.