הימים הטרופים שאנחנו חיים בהם יוצרים, בין שלל ההשלכות מרחיקות הלכת, תופעות של צניחות שערים חדות בבורסות השונות, ובפרט ירידות תלולות באגרות חוב קונצרניות הנובעות מהחשש ליכולת הפירעון של חברות רבות, בכל ענפי המשק. בניגוד למשבר של שנת 2008, לא מדובר כאן רק על משבר פיננסי, אלא גם על משבר ריאלי; מדובר על מצב שבו חברות רבות מאד הגיעו למצב של הכנסות מזעריות ואף כאלה השואפות לאפס, בגלל השבתה מוחלטת של ענפים שלמים במשק, כמו: מלונאות, קמעונאות, ועוד.

ביחד עם זה מתרבות והולכות (ועוד יתרבו וילכו) הודעות של חברות, שנדרשת להן דחייה בתשלומים שוטפים על אגרות חוב, או על כך שאינן עומדות באמות מידה פיננסיות (covenants), דבר המעמיד אותן במצב של הפרה או הפרה צפויה של אגרות החוב שלהן. הפרה או הפרה צפויה שכזו מהווה בדרך כלל עילה להעמדת כל החוב לבעלי האג"ח לפירעון מיידי.

במצב דברים רגיל, וראינו את זה בעשור האחרון פעמים רבות, מתנהלים הליכים בין החברה לבין נושיה בעלי אגרות החוב, ומתבצע הסדר חוב (המכונה "תספורת") במסגרתו בעלי האג"ח מוותרים על חלק מחובם ובעלי השליטה (לעיתים) מזרימים כספים לקופת ההסדר. לעיתים מסתיים ההסדר בכך שבעל השליטה המקורי מאבד את השליטה בחברה (כמו באי.די.בי), ולעיתים לא (כמו בהסדר הראשון של אפריקה ישראל).

משבר נגיף הקורונה יצר מצב משפטי נדיר למדי; אמנם ידענו משברים כלכליים בעבר, אבל הפעם יש בסיס מוצק לטענה שמשבר כזה הוא תוצאה של מה שמכונה בשפה העממית "כוח עליון". בחוק הישראלי מוגדר המצב של "סיכול חוזה" כנסיבות שהצדדים לא ראו מראש או לא יכלו לראות מראש או למנוע כשכרתו את החוזה. אין מקום להרבה ספק, שאלה נסיבות כאלה. הנדירות אינה נובעת מכך שמדובר במצב מובהק של "כוח עליון" אלא מכך שמדובר בכוח עליון שחל על כל השחקנים בשוק, ולא בין שני צדדים ספציפיים.

נשאלת השאלה: האם חברה שהנפיקה אגרות חוב, יכולה לטעון שהיא איננה בהפרה, מן הסיבה שההפרה נובעת ממצב של "כוח עליון"? האם היא יכולה לטעון שאין בידי בעלי האג"ח עילה חוקית להעמדת החוב לפירעון מיידי, כי המשבר נובע מכוח עליון?

בניגוד למצב שבו שני צדדים לחוזה מתווכחים על השאלה מה המשמעות של כוח עליון, כאן מדובר במצב רוחבי, שמערכת המשפט תצטרך למצוא לו פתרון רוחבי; לא כל הפרה של תנאי האג"ח חייבת להוביל, מיידית ואוטומטית, להעמדה לפרעון מיידי, חדלות פרעון והסדר חוב. תוצאה כזו תביא ליצירה של אפקט דומינו הרסני של התמוטטות של עשרות חברות. אכן, יש חברות שעוד לפני המשבר לקחו סיכון בלתי סביר, והעמידו את נושיהן בסיכון גבוה, ויתכן שאת אלה יש "להעניש" בהסדר חוב שיטול את השליטה בהן מבעליה.

אבל יש חברות, שהמשבר נחת עליהן כרעם ביום בהיר, בעוד שקודם לכן היו הן חברות בריאות שהתנהלו בצורה סבירה. אף מנהל, מוכשר ככל שיהיה, לא יכול היה להתכונן למצב שבו החברה תיעצר באופן מוחלט, תפסיק למכור מוצרים או שירותים ולא תוכל לשלם לספקים או לנושים פיננסיים. בתי המשפט יצטרכו להפעיל את שיקול דעתם באופן מאד זהיר ובררני, ולא בכל מקרה לנקוט גישה של "ייקוב הדין את ההר". מדובר במצב קיצוני, וצריך להתייחס אליו בהתאם. גם הנושים יצטרכו להכיר בכך.

 

מאת עו"ד יורי נחושתן, שותף ומייסד, נחושתן יוגב ושות' עורכי דין