יחסם של בתי המשפט האזרחיים אל מקרים המערבים התנהגות שאינה חוקית מצידם של בעלי הדין, הינה סוגיה שהייתה, ועודנה, מורכבת.
מערכות יחסים מסחריות (וגם פחות דרמטיות מאלה שהוזכרו לעיל), מעוררות לא פעם, טענה, בסגנון "אינני משלם או אינני מבצע, כי מה שסיכמנו, בכלל לא היה חוקי". טענה כזו נשמעת לא אחת מפי נתבעים בבתי המשפט.
ואכן, סלידתו של בית המשפט מליתן סעד לבעל דין שתביעתו נסמכת על מעשה הנוגד את החוק או את תקנת הציבור, והרצון שלא לעודד הפרת חוק או לתת יד לפגם מוסרי הביאה לכך, שבעבר שלטה בכיפה הדוקטרינה הידועה בשם 'מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה' אשר בהתאם לה, בתי המשפט לא יתנו סעד למי שתביעתו נגועה באי חוקיות. בהתאם לדוקטרינה זו, נמנעו בתי המשפט מלהתערב בחוזים בלתי חוקיים שהיו מוקצים מחמת מיאוס, ולא ביררו את הזכויות והחובות הנובעים מהם.
הבעיה עם דוקטרינה זו מתעוררת, כאשר צד אחד מקיים את חיובו על פי החוזה הפסול והצד השני אינו מקיים את חיובו, או אז נוצרת תוצאה קשה, לפיה צד אחד בלבד נושא במלוא ההפסד, וזאת גם במקום ששני הצדדים היו שותפים שווים ביצירת החוזה הפסול.
בהתאם לדוקטרינה זו, מי שקיים את חיובו על פי החוזה הפסול, ואשר תובע שהצד שכנגד יקיים אף הוא את חיובו, לא יקבל סעד מבית המשפט, באופן שהנתבע, שלא קיים את חיובו, יצא כשהוא מורווח; על כך נאמר, כי המקבילה והנובעת מ'עילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה' היא 'חטאו שניהם יחדיו יד הנתבע על העליונה''.
סעיפים 30 ו- 31 לחוק החוזים הכללי באו להסדיר את סוגיית החוזה הבלתי חוקי ובתוך כך להקל על הדין הקשה לפיו, ידו של הנתבע, לעיתים שלא בצדק ושלא ביושר, תהא על העליונה.
סעיף 30 לחוק החוזים קובע, כי "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל."
סעיף 31 לחוק החוזים משלים את סעיף 30, ומאפשר לבית המשפט לשקול את חלוקת הצדק בין הצדדים לחוזה הפסול "אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון". כך בין היתר, מאפשר סעיף זה לבית המשפט, במידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה, לחייב את הצד שכנגד לקיים את חיובו לפי החוזה, "כולו או מקצתו".
מהם שיקולי הצדק ומתי יעשה בית המשפט שימוש בסמכותו לפי סעיף 31?
על פי "אמות מידה" שהותוו בפסיקה, על בית המשפט לבחון את מידת אי החוקיות - אם אי החוקיות חמורה או קלה, אם היא אגבית למהות ההתקשרות או שמא יורדת לשורש העסקה וכו'. בגדר הצדק הפרטי בין הצדדים, הותווה בפסיקה, כי על בית המשפט להביא בחשבון את האשם היחסי של הצדדים והתנהגותם - הן ביזמה שהביאה לאי החוקיות, הן בביצועה וכן את מידת הביצוע של החוזה הפסול.
בע"א 4305/10 מזל אילן נ' יוסף לוי נדונה פרשה במסגרתה הסכימו ביניהם צדדים לעסקת מקרקעין להתחמק מתשלום מס שבח על ידי אי דיווח במועד של העסקה לרשויות המס; במקום לדווח על העסקה במועד בו בוצעה, הסכימו הצדדים להמתין כשנתיים, אז יהיה זכאי המוכר לפטור ממס שבח, ורק אז לדווח על העסקה.
בית המשפט הגיע לתוצאה לפיה יש לאכוף את החוזה הבלתי חוקי שכרתו הצדדים באותו עניין. במסגרת השיקולים שהובילו אותו לתוצאה זו, ציין בין היתר בית המשפט, כי כעבור חודשים מספר, החוזה דווח בהוראת המערערת והעסקה חויבה במס, וכי בכך הוקהתה, במידת מה, חומרתה של אי החוקיות. כן ציין בית המשפט, כי הפעולה הבלתי חוקית לא היוותה את עיקר ההתקשרות, כי ניתן היה לבצע את העסקה גם באופן חוקי וכי התשלום לא ניתן עבור מעשה בלתי חוקי.
פרשה עגומה שכללה חוזה בלתי חוקי ואשר באה אל סיומה לפני מספר חודשים, היא פרשה במסגרתה הורשע עו"ד חיים נובוגרוצקי, בסיוע להסדר כובל בנסיבות מחמירות. עניינה של פרשה זו, תיאום מכרז בין שתי קבוצות של יזמי נדל"ן לרכישת קרקע בירושלים בשטח של 6 דונם אותה שיווקה הסוכנות היהודית. קבוצה אחת של יזמי נדל"ן (קבוצת צינוירט), שילמה לקבוצה השנייה (קבוצת אייזנברג), 1.15 מיליון דולר, בתמורה לכך שלא תתחרה במכרז, ותדאג לכך שגם המתמודדים האחרים לא יתחרו בקבוצת צינוירט. את פרטי ההסכמות הלא חוקיות בין הצדדים, ערך עו"ד נובוגרוצקי במסגרת הסכם שסווג באופן פיקטיבי כהסכם "פירוק שותפות", למרות שלא התקיימה כלל שותפות בין הצדדים, אשר התחייבו, לשמור את פרטי ההסכם בסודיות גמורה.
"הבעיה" התעוררה, כאשר הצדדים לאותו הסכם בלתי חוקי הסתכסכו ונתגלעו ביניהם מחלוקות בנוגע לקיומו של ההסכם. הצדדים, המשתייכים למגזר החרדי, פנו לבוררות בבית דין צדק של העדה החרדית בבני ברק, שם קבעו הבוררים במסגרת פסק בוררות, כי ההסכם תקף ויש לקיימו.
אחד הצדדים (צינוירט), פנה לבית המשפט המחוזי בתל אביב בבקשה לביטול פסק הבוררות מהנימוק העיקרי לפיו פסק הבוררות נוגד את תקנות הציבור. בפסק דינו, דן בין היתר בית המשפט המחוזי (הפב (ת"א) 1181/09 השופטת אגמון-גונן), באפשרות לקיים את החיובים שבחוזה הפסול מכח סעיף 31 לחוק החוזים ודחה אותה מכל וכל.
בית המשפט קבע, כי ההסכם בין הצדדים היה נגוע כולו באי חוקיות תוך שהוא מדגיש את נסיבותיו החמורות של המקרה. בפתח פסק הדין, הביא בית המשפט אמירות שהשמיעו הצדדים בפני הבוררים כמו למשל: "למה שהכסף ילך לסוכנות אוכלי נבלות וטריפות במקום שיישאר אצלנו" וכן את העובדה, כי הבוררים עצמם התבטאו בנוגע לכך, שאי חוקיות ו"פליליות" ההסכם כה חמורה, שלא ניתן להביאו בפני בית המשפט.
נראה שבאותה פרשה התקיימו נסיבות חריגות אשר הקלו על בית המשפט להגיע לתוצאה אליה הגיע ולהורות על ביטול פסק הבוררות אשר נתן גושפנקא להסכם הפסול. קשה כמובן ללמוד מפרשה זו היכן עובר הגבול, ובאילו נסיבות היה בית המשפט מבכר דווקא את קיום החוזה הפסול בהתאם לסמכותו על פי סעיף 31 לחוק החוזים.
נראה שלשאלה זו, גם לאחר שנים שסוגיה זו נדונה בפסיקה, אין עדיין תשובה ברורה דיה, ורצוי היה שבתי המשפט (או המחוקק), היו קובעים כללים ברורים יותר בעניין זה.
בינתיים נראה, כי צדדים למערכות יחסים מסחריות יומיומיות, ימשיכו לעיתים, בחוסר תום לב משווע, לנסות להתחמק מקיום חלקם בעסקה, בהתבסס על הימור (נכון או שגוי), כי בית משפט שהמקרה יובא לפתחו, לא יורה על אכיפת החוזה ביניהם עקב היותו נגוע באי חוקיות.
