הטיוטה הראשונה נקראת "גילוי דעת להעברת מידע במסגרת בדיקת נאותות בעסקה בין מתחרים" ובה עמד הממונה על הסכנות לפיהן חברה אחת תנהל משא ומתן עם מתחרה לצורך רכישתו, במסגרתו תקבל מידע שיסייע לה להתחרות עם אותו המתחרה ככל שהעסקה לא תצא אל הפועל.הסכנות שייווצרו הן הבסיס לתיאום התנהגות עסקית וקיומו של מנגנון להעברת מידע שישמש כ"אפקט מצנן" של התחרות. חברות עתירות ידע צריכות לחשוש כי עסקינן במשא ומתן למראית עין, בעוד שלמעשה הינו ריגול עסקי אחרי מתחרה.
הממונה מנסה להנחות מהו מידע רגיש מבחינה תחרותית-כל מידע שאינו פומבי ושאם ייוודע לכל מתחרה של בעל המידע, הוא יקנה לו אמצעים לצפות את צעדיו של בעל המידע ותגובותיו בשוק, דבר שעשוי לייצר לו יתרון תחרותי. בין יתר החומרים אותם פורט הממונה ניתן למצוא מחירים, עלויות ייצור, הנחות, שולי רווח, נתחי שוק, אסטרטגיה, מו"פ, מכרזים ומדיניותם וכיוצ"ב.
הממונה גורס כי מידע רגיש כזה ייבדק על ידי גורם שלישי מקצועי ואובייקטיבי אשר לא יימצא בניגוד עניינים.
בעדיפות שנייה ניתן להיעזר בעובדים שאינם עוסקים בפעילות תמחור, שיווק או מכירות או שנמצאים על סף פרישה לגמלאות. לחילופי חילופין מציע הממונה הקמת "צוות נקי" מתוך החברה שיסייע בקבלת ההחלטה ויעיין בחומר, ותקופה ממושכת לאחר מכן לא יעסוק בתמחור, שיווק או מכירות בחברה.
הממונה קובע מספר אמצעים נוספים למזעור הסיכון לפגיעה תחרותית, וביניהם חובת תיעוד רחבה, העברת המידע ב"שורות תחתונות", החתמת המעורבים על כתבי סודיות רחבים וכד'. אנו סבורים כי גילוי הדעת אינו מספיק חד וברור. הגדרת "מתחרים" ו"חובת התיעוד" רחבות מדי, הגדרת המסמכים המותרים להעברה אינה קונקרטית ודרושה רשימה מפורטת מהם המסמכים שניתן להעבירם לעיון ישיר, הגבלת הרשאים לעיין ישירות במידע רחבה מדי ויוצרת בעיה בחיי המסחר המקובלים בהם סביר שהקונה הפוטנציאלי עוסק באותו תחום של חברת המטרה ומקבלי ההחלטות בהנהלת הקונה מעוניינים לקבל החלטה ולהציע מחיר על בסיס נתונים ולא על בסיס המלצה של צד שלישי.
אנו סבורים כי אין מקום להחילה על חברות פרטיות ועל עסקאות שאינן חייבות בהגשת הודעת מיזוג או בחשיפת מידע ציבור כלל. טיוטת גילוי דעת נוסף עוסקת באיסור על בעל מונופולין לגבות מחיר מופרז על נכס או שירות. מטרת הממונה היא להתמודד עם בעיית יוקר המחיה בישראל נוכח העובדה שחלק ניכר ממוצרי הבסיס בישראל מהווה מוצרי מונופול. בכך הפיח הממונה חיים בסעיף קיים בחוק ההגבלים העסקיים הישראלי, אשר איננו קיים בדין האמריקאי.
הממונה פורש בטיוטא שלוש מתודולוגיות לפיו הוא מתעתד לבחון אם בעל מונופולין גבה מחיר מופרז. על פי המתודולוגיה הראשונה ייבחן מחירו הסופי של המוצר אל מול עלות ייצורו. המתודולוגיה השנייה תנתח את רווחיותו של בעל המונופולין בהתחשב במדד ייחוס שייקבע על ידי הממונה. המתודולוגיה השלישית גורסת כי יש להשוות בין מוצרים דומים או בין חברות לצורך בחינת המחיר. הממונה מביא רשימה פתוחה של שיקולים שיתמרצו אותו לאכוף את האיסור, וביניהם הגעת המונופולין למעמדו שלא באמצעות יתרונותיו התחרותיים, רגולטור נוסף בענף, מחיר מופרז על מוצר בסיס ועוד.
אולם, הביקורת מצד החברות לא איחרה להגיע. למעשה, כל בעל מונופולין מחויב עתה לבחון את מחיריו באמצעות מומחה כלכלי, שיישם כל אחת מהמתודולוגיות ויגיע למסקנה אם החברה חשופה לסנקציה מצד הממונה. לדעתנו, התוצאה של טיוטת גילוי דעת זה אינה הגברת הודאות אלא דווקא הגברת העמימות. בעלי מונופולין אינם יודעים כיצד עליהם לבחון האם מחיריהם מופרזים. לכאורה על פי גילוי הדעת, התשובה לכך היא - קחו מומחה כלכלי שיבחן את המחיר לפי המתודולוגיות השונות וימליץ בפניכם. מובן שזוהי תוצאה מכבידה וקשה ליישום. מול כל חוות דעת כלכלית, יוכל הממונה (או מתחרה מעוניין) להציג חוות דעת כלכלית נגדית שתנקוב במספרים אחרים. לא זו בלבד שהלקוחות יוציאו הוצאות נכבדות של זמן וכסף - התוצאה תהיה המשך אי הודאות.
זאת ועוד.קיים ספק אם גילוי דעת זה יגרום לבעלי המונופולין להוריד את מחירי המוצרים ולכולנו לשלם פחות עבור מוצרי צריכה בסיסיים רבים שאותם אנו צורכים. יתכן כי חלק מבעלי המונופולין יעדיפו להמשיך לגבות מחיר מופרז מהצרכן, ולספוג את הסנקציה - הכלכלית בעיקרה - שתוטל עליהם על ידי רשות ההגבלים העסקיים, ככל שתוטל.
לאחרונה התפרסמה גם טיוטת גילוי דעת הדנה בפעילותם של איגודים עסקיים והחברים בהם.
הכללים שהתווה הממונה בטיוטה זו יגרמו לעלות כלכלית משמעותית ולהכרח בליווי משפטי צמוד. איגוד עסקי אינו גוף כלכלי עשיר. בנסיבות אלה, נדמה כי לא יהיה קל לחלק מהאיגודים העסקיים לעמוד בקריטריונים שהתווה הממונה - הן מבחינה מקצועית ויעילות האיגוד, והן מבחינה כלכלית. גילוי הדעת איננו עוזר לאיגודים העסקיים אלא למעשה מעכב ומערים קשיים על פועלם, תוך מתן לגיטימציה להגשת כתבי אישום כנגדם וכנגד החברים בהם בגין כל פעולה שלדעתו של הממונה איננה עולה בקנה אחד עם האמור בגילוי הדעת.
עוד פרסם הממונה לאחרונה פטור סוג חדש, שיוענק להסדרים שאינם אופקיים ושאינם מכילים כבילות מחיר מסוימות. פטור סוג זה כולל מספר חידושים.
הגדרת המונח "הסדר אופקי" בפטור הסוג קובעת כי השקעה של מתחרה במתחרה אחר, שאינה עולה על 25% מרכישת הזכויות בחברה, תיבחן כהסדר כובל, וזאת להבדיל מרכישה של מעל 25% מהזכויות אשר תיבחן כמיזוג חברות. עד כה הייתה מחלוקת בנוגע לאופן הטיפול בהשקעה של מתחרה במתחרה של בדמות רכישת זכויות הנמוכות מ-25%, אשר הפסיקה טרם הכריעה לגביה.
כעת, מבהיר הממונה, באמצעות הגדרת המונח "הסדר אופקי" בפטור הסוג, כי בחינת השקעה מסוג זה תיעשה באמצעות בדיקה אם הצדדים קשרו עצמם בהסדר כובל אופקי. חידוש נוסף הינו ניסיון אימוץ הגישה הרווחת בארה"ב ובאירופה לעניין קביעת מחירי מקסימום למשווק.
עד כה נהוג היה בישראל כי קביעת מחירי מקסימום הינה בגדר הסדר כובל אסור, למעט חריגים (ראו לדוגמא סעיף 3(4)(ה) לכללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמי הפצה בלעדית), תשס"א-2001), וזאת בניגוד לעמדה הרווחת בארה"ב ובאירופה, אשר לפיה הכתבת מחיר למשווק וקביעת מחירי מינימום נתפסת כהסדר כובל בעוד שקביעת מחירי מקסימום מותרת. הגדרת המונח "כבילת מחיר" מנסה להתאים את הדין הישראלי למצב הנוהג בשיטות משפט מקבילות.
החידושים האמורים עשויים היו להיות שימושיים ויעילים, אלא שלדעתנו אליה וקוץ בה. צורך יישום הפטור נדרשים הצדדים להסדר לבדוק את התקיימותם של תנאי סעיף 2 לפטור (המתוארים לעיל), כך שממילא אין הם נחלצים מניתוח משפטי וכלכלי מעמיק לצורך בחינת אפשרות השימוש בפטור וודאי שאינם נהנים מוודאות לגבי התקשרותם.
לסיכום, ארבעת הטיוטות הללו עוררו סערה בקרב חלק מעורכי הדין, ולא בכדי, נוכח הצבת מגבלות ומכשולים המהווים "תקנה שהציבור אינו יכול לעמוד בה". כאשר יפורסמו נוסחם הסופי של גילויי הדעת, נוכל לבחון אם הממונה שם ליבו להערות שנתקבלו מהציבור ומהחברות ואיזן בין הצורך להגן על התחרות לבין הסכנה מהקפאתה.
