נראה כי התמריץ הגדול ביותר של מערכת המשפט לעודד את הציבור לפנות להליכי גישור, הינו הפחתת העומס הכבד על בתי המשפט. במסגרת זאת, יצרה המערכת הגנות מרחיקות לכת על הליכי הגישור ובראש ובראשונה על חיסיון ההליכים והמסמכים שנוצרים ומועברים במסגרתם.

החוק והתקנות מדברים על כך, כי דברים שנמסרו במהלך הגישור לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי והמגשר לא יגלה כל מידע שנמסר לו במהלך הגישור למי שאינו צד לגישור. בהסכם הגישור המצוי, שבתוספת לתקנות, שחל על הליך הגישור אלא אם הצדדים החליטו אחרת, נקבע שבעלי הדין מתחייבים לא למסור לבית המשפט דברים שנאמרו בהליך הגישור ולא להציג מסמכים בכל ענין שהועלה, במישרין או בעקיפין, בהליך הגישור.

לפי לשון הדין, מסמכים המוחלפים במסגרת הליך הגישור אמורים ליהנות מכלל של "אי קבילות", שנועד למנוע מבית המשפט לבסס ממצא על ראיות שהמחוקק החליט שאינן קבילות, משמע, מסמכים שנמסרו במהלך גישור לא יוכלו לשמש ראיה בהליך משפטי.

לכאורה ולפי לשון החוק, אין מדובר בכלל של אי גילוי מסמך לצד שכנגד בהליך משפטי (להבדיל מהגשתו כראיה). ויש טעם בהבחנה זו. לעתים יש לצד להליך ערך רב בעיון במסמך לצורך ניהול משפט, גם אם לא ניתן להגישו, בשל אי קבילותו והבחנה זו מוכרת וידועה בהקשרים אחרים - למשל מסמכי ביקורת פנימיים, שאינם קבילים כראייה אך אינם חסויים מפני הליכי גילוי מסמכים במשפט.

בכל הקשור למסמכים שהוחלפו במסגרת גישור, הלכה פסיקת בתי המשפט צעד נוסף, וקבעה, שלא רק שמסמכים שהוחלפו במסגרת גישור לא יוגשו כראיות, אלא שמסמכים שכאלה נהנים מחיסיון גורף, קרי, אין חובה לגלותם וניתן למנוע מצד שכנגד לעיין בהם.

על פי הפסיקה העדכנית, לכאורה, אין זה משנה אם המסמכים שהוחלפו בגישור נוגעים במישרין לעניינים שבמחלוקת בגינם פנו הצדדים להליך מלכתחילה; אין זה משנה מי הגורם שמבקש לגלות את המסמך - המגשר, הצדדים לגישור או צדדים שלישיים; ואין זה גם משנה אם המסמך מובא לבית המשפט שהפנה להליך הגישור או לבית משפט אחר, שדן בסכסוך אחר.

ההצדקה המרכזית להרחבת ההגנה על המסמכים שהוחלפו בגישור, שנועדה כאמור לעודד הליכים אלה, היא לאיין קיומו של חשש של צד להליך, כי במידה שהגישור ייכשל, יעשה הצד השני שימוש כנגדו בבית המשפט במידע אליו נחשף בגישור. הרצון הוא שבמסגרת הליך הגישור, הצדדים ירגישו חופשיים להתבטא בכל דרך וגם בכתובים, בידיעה ברורה, שהדברים יוותרו חסויים מפני כל ולעולם ועד. ובמילים אחרות: המידע הוחלף בגישור? הריהו חסוי ללא סייג.

אלא, שאליה וקוץ בה.

ניקח לדוגמא מקרה דמיוני, בו מפיץ וספק ישראליים התקשרו בהסכם לפיו הספק מתחייב לתת למפיץ בלעדיות בהפצת שוקולד באנגליה, ולימים מגלה המפיץ, שמפיצים אחרים מלבדו מפיצים את אותו השוקולד באנגליה. המפיץ מגיש תביעה בגין ההפרה, ובית המשפט מפנה את הצדדים לגישור.

במסגרת הגישור מגלה המגשר, שהספק זקוק לשירותי הפצה בסין, ומשאין לו מפיץ באזור הוא מוכן לתת למפיץ שייבחר לכך בלעדיות בהפצה - ושהדבר יכול להתבצע באמצעות המפיץ, שהוא כיום יריבו.

הצדדים מתחילים, בסיוע המגשר, במו"מ על התנאים המסחריים של שיתוף פעולה חדש ביניהם להפצת השוקולד בסין וכל צד מעביר מסמכים שונים למגשר. בתום ההליך, נכרת הסכם הפצה חדש בין הצדדים, שכולל התחייבות מצד הספק לשלם למפיץ סכום חודשי קבוע עבור שירותיו, ובתמורה, בין היתר, מוותר המפיץ על תביעתו וההליך שבגינו פנו הצדדים לגישור מסתיים.

נניח, שאיתרע מזלם של הצדדים ולימים מתגלע ביניהם סכסוך חדש, שמקורו במחלוקת פרשנית על סוג המטבע באמצעותו התחייב הספק להסדיר את התשלום למפיץ בגין שירותיו בסין.

לפי לשון ההסכם, מדובר בתשלום חודשי של מאה אלף דולר. לטענת הספק, מדובר בהתחייבות לתשלום חודשי של מאה אלף ש"ח, ושהמילה "דולר" בסעיף זה נכתבה, בטעות, במקום שייכתב "שקל חדש", המטבע אליו התכוונו הצדדים. נניח שטעות זו נבעה מקיומן של מספר הוראות בהסכם, הנוגעות לתשלומים שונים, חלקן בשקל וחלקן בדולר. הספק סבור, שטיוטות קודמות או התכתבויות שהוחלפו בגישור, יוכלו לשפוך אור על כוונתם האמיתית של הצדדים.

אלא, שעל פי הפסיקה העדכנית, כאמור, מאחר שההסכמות המסחריות שבין הספק והמפיץ הושגו במסגרת גישור, המשא ומתן עליהן, וכן המסמכים שהוחלפו בקשר עמן, לרבות טיוטות ההסכם, הם מסמכים שחל עליהם, חיסיון גורף. המשמעות היא, שמהצדדים נשללה הזכות לעיין במידע, שיכול היה לסייע להם בניהול משפטם ומבית המשפט נשללה היכולת להגיע לחקר האמת ולעשות משפט צדק, במקרה שלפניו.

השאלה שאנחנו מציעים לחשוב עליה היא אפוא, האם גם במקרה בו מתעוררת מחלוקת פרשנית בנוגע להוראות הסכמות מסחריות, שהושגו במסגרת גישור, ושאינן נוגעות במישרין למחלוקת בגינה פנו הצדדים לגישור, יש להכיר בחיסיון המידע שהוחלף בגישור?

לטעמנו נדמה, שבהטלת חיסיון הגישור המוחלט והרחב, בתי המשפט, שבאו לברך את הליך הגישור, יצאו מקללים, הואיל ובשל החיסיון הגורף שמוטל על מסמכים שהוחלפו בגישור, עלולה להיווצר תוצאה משפטית לא צודקת, החוטאת לאמת, ובכך עלול להיגרם עוול למי מהצדדים (ואולי יימצא גם מי שיתחרט שפנה לגישור, ושמו הטוב של הליך זה, אם יתרבו מקרים שכאלה, עלול גם כן להיפגע).

לעניות דעתנו, פתרון לסוגיה יכול להתקבל באמצעות פרשנות מצמצמת יותר לדין, לפיה, רק דברים שנמסרו במהלך הגישור, הנוגעים, באופן ישיר, למחלוקות בגינן פנו הצדדים, מלכתחילה, להליך הגישור, ייהנו מחיסיון גורף, ובכך לקבוע חריגים לתחולת החיסיון. פרשנות זו, לעניות דעתנו, לא תגרע מציפיית הצדדים לגישור, עת פנו לגישור, שמידע שהחליפו בנוגע למחלוקות שביניהם, יוותר חסוי. פרשנות זו, תואמת עמדה שנשמעה בפסיקה, לפיה למרות שאין בחקיקה חריגים לחיסיון הגישור, יכולים להיות מקרים שיצדיקו הסרתו (כמו, למשל, ולהבדיל, במקרה שצד מגלה למגשר עבירה פלילית), בבחינת ל"כל כלל יש יוצא מן הכלל".

נודה ונתוודה, שגם הצעתנו זו לא חפה מבעיות. כך למשל, מי ייקבע, מה נוגע למחלוקות בגינן פנו צדדים לגישור ומה לא? - בית המשפט ייקבע? ואיזה מסמכים יוצגו לו לצורך זה?

הכותבים הינם ממשרד צברי - פרקש ושות', עורכי דין.