סרטון רץ ברשת: על המסך מוקרן תיעוד של שיחה רבת משתתפים ב-ZOOM; לפתע, מופיעה על המסך צורת עיגול – סביב אחד ממשתתפי השיחה – שמסבה את תשומת-הלב רק אליו (או אליה). בתחילה לא ברור מה רואים. אך לאחר שניות ספורות ברור כשמש בצהריים שבתוך העיגול מופיע סרטון של גברת ששכחה את מצלמת הסמארטפון פתוחה ולקחה אותה עמה לשירותים. מצחיק, לא? הרשת געשה וחיבקה את הסרטון שהפך וויראלי ברגע. וייתכן גם שהמקרה הספציפי באמת משעשע. אך לאורו של מקרה – שאולי ניתן לכנותו משעשע – לא ניתן להתעלם מפוטנציאל גרימת הנזקים האדיר שבפתח; בין אם מדובר בנזקים לשם הטוב, ובין אם מדובר בפגיעות קשות ביותר בפרטיות. אך בל נתייאש, ישנן גם נקודות לחיוב.

שאלנו את עצמנו: כמה זמן ייקח עד שתבוא התלונה הראשונה על פרסום לשון הרע או פגיעה בפרטיות במסגרת שיח ב-ZOOM. והתשובה? מעט מאוד.

בצל משבר הקורונה, ללא התראה מוקדמת ולמעשה כמעט בן-לילה, נדמה כי חלק אדיר מן התקשורת הפרונטאלית לה אנחנו מורגלים פשוט נעלמה. שיחות הסלון המשפחתיות, שיחות בעל-פה בבתי-קפה, או אפילו סתם שיחות שגרתיות בתור לדואר או לקופת החולים. כל אלו? נכון לרגע הזה, כלל לא אמורות להתקיים.

אך התקשורת הפרונטאלית לא בדיוק נעלמה, וחלק בלתי-מבוטל ממנה עבר להתנהל באמצעות אפליקציות ואמצעים דיגיטליים שמאפשרים שיחות-וידאו. האפליקציה הבולטת מכולן – כמובן – היא ZOOM; שמאפשרת לנהל שיחות-וידאו רבות משתתפים בלחיצת כפתור.

כפי שמיד יוסבר, כמעט ברור מאליו שהתבטאות פוגענית במסגרת שיחת ZOOM יכולה לעלות כדי עוולה אזרחית לפי חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק" או "חוק איסור לשון הרע"). אך זה, כאמור, כמעט מובן מאליו. מה שכלל לא מובן מאליו – והופך את העניין מעניין במיוחד – היא היכולת להקליט בפשטות כל שיחת-וידאו.

פרט זה, כפי שיוסבר, עשוי לייצר שתי תופעות במקביל: מן הצד האחד, תיעוד השיחות הוא כר פורה לפרסומים פוגעניים ביותר; אך מן הצד השני, תיעוד השיחות עשוי להקל מאוד על מי שנפגע מפרסומי לשון הרע ופגיעה בפרטיות במסגרת שיחת ZOOM ולאפשר ניהול הליך משפטי בפשטות.

תחילה אל המובן מאליו. כדי שתתגבש עילה לפי חוק איסור לשון הרע, על התובע להוכיח שני יסודות פשוטים יחסית: יסוד הפרסום (סעיף 2 לחוק), כלומר להוכיח כי מבחינה עובדתית הופץ בגנותך ביטוי שהגיע – או בנסיבות מסוימות יכול להגיע – לאדם אחד זולתך; ויסוד התוכן (סעיף 1 לחוק), כלומר שתוכן הביטוי שהופץ כפי שתואר לעיל, אכן קולע להגדרת "לשון הרע" ומכיל פוטנציאל פגיעה בשמך הטוב.

חשוב לציין כי חוק איסור לשון הרע נחקק עוד בשנת 1965, כאשר למונח "פרסום" למשל, הייתה משמעות שונה לחלוטין מכפי שניתן להעניק לה כיום. אז, בעת ההיא, "פרסום" יכול היה להתבצע בעיקר במדיה המסורתית, שיחות רבות משתתפים, רדיו ועיתונים. אך מאז ועד היום, לא מעט מים זרמו בנהר.

כיום, לאור מהפכת הטלפונים הסלולריים והרשתות החברתיות, בתי-המשפט כבר הכירו וקבעו פעם ועוד פעם: גם התבטאות באמצעות ווטס-אפ, פייסבוק, אינסטגרם, טלגרם, בלוגים וכיוצ"ב, קולעת להגדרת הפרסום כמובנה בחוק איסור לשון הרע.

לכן, אין שום מניעה משפטית ליישם את מבנה העוולה לפי חוק איסור לשון הרע על פוסט מכפיש בפייסבוק (שכמובן מגיע לאדם נוסף ומקיים את יסוד הפרסום) כמו גם על הודעות ווטס-אפ, שיחות בעל-פה; וכל דרך הפצת ביטוי אחרת.

בדיוק באותה הדרך ניתן ליישם את יסודות העוולה על שיחת ZOOM. ההתבטאות במסגרת שיחת הוידאו לא שונה מכל התבטאות בעל-פה, אלא שמרבית השיחות בעל-פה אינן מוקלטות ומתועדות.

כאשר מביטים על התקשורת הבין-אישית ממעוף הציפור, ברור שחלק גדול במיוחד מהעברת המסרים בין אנשים, עבר ממילא לאמצעים דיגיטליים שמתעדים את השיחות (כאמור, ווטס-אפ, מייל וכיוצ"ב). כך, דומה כי השיחה בעל-פה היא פיסת התקשורת הפרונטאלית – שאינה מתועדת – היחידה שנותרה. וכאמור, בהתאם להתפתחויות הטכנולוגיות ולמגוון האדיר של אפשרויות להעביר מסרים כתובים במהירות הבזק, פלח השיחות בעל-פה רק הולך וקטן.

כעת, בהתאם להנחיות המחייבות, מרבית השיחות בעל-פה – "פנים מול פנים" – פשוט אסורות. וכך, הפלח המצטמצם של תקשורת פרונטאלית שאינה מתועדת, מצטמק עד כדי נעלם. ולכן, החידוש והעיקר טמונים ביכולת לתעד את שיחות בעל-פה בקלות וגם בדיסקרטיות.

התיעוד טומן בחובו שלל סכנות לפרסומי לשון הרע; על קצה המזלג, כמה אפשרויות אופייניות:

(1) התבטאויות משפילות בנוכחותך: הסיטואציה הפשוטה ביותר לעיכול, היא שיחת-וידאו בנוכחותך ובנוכחות נוספים, במסגרתה מופצים בגנותך ביטויים משפילים.

(2) התבטאויות משפילות שלא בנוכחותך: סיטואציה נוספת ושכיחה, היא התבטאות בגנותך שלא בנוכחותך. במקרה כזה, כלל לא משנה כמה אנשים השתתפו בשיחה שבמסגרתה הוכפשת (מאחורי גבך למעשה); ודי בשיחה פרטית בין שני אנשים.

(3) השפלה וביזוי על רקע התבטאויות מתועדות שלך: זו סיטואציה קצת פחות פשוטה לעיכול, אך שעלולה להיות פוגענית לא פחות מן הסיטואציות הקודמות.

דמיינו לעצמכם שברגע אחד – ומבלי שאיש שאל אתכם – מופצת שיחת וידאו פרטית שניהלתם עם אחר, וממש לא התכוונתם שתפורסם. כמובן, מדובר בסיטואציה שמכילה פוטנציאל פגיעה אדיר, אשר כמעט טבעי שתקלע להגדרת העוולה האזרחית לפי חוק הגנת הפרטיות.

אך דמיינו לעצמכם ששיחת וידאו מוקלטת בהשתתפותכם, מוצאת מן ההקשר ונערכת בדרך שמציגה אתכם באור שלילי ומבזה? במצב דברים שכזה, ייתכן שמדובר גם בפגיעה בפרטיות וגם בפרסום לשון הרע.

וזה, כאמור, רק על קצה המזלג. אך די בזה כדי להבין שהסיטואציה החריגה אליה נקלענו, אכן עשויה (או עלולה, תלוי את מי שואלים) לייצר שתי תופעות במקביל: (1) כר פורה במיוחד לפרסומי לשון הרע מזן חדש; (2) ומן הצד השני, הציבור "דוגר" כעת על מצבור ראייתי אדיר ממדים, שבכוחו לסייע לתובעים לפי חוק איסור לשון הרע וחוק הגנת הפרטיות.

מדוע מדובר בכר-דיבה-פורה? אפוא אין קושי להבין. אך מה החידוש הגדול מבחינה ראייתית? ואיך העניין עשוי להועיל לתובעים לפי חוק איסור לשון הרע?

התשובה פשוטה: כפי שהוסבר, במסגרת ניהול תביעה אזרחית לפי חוק איסור לשון הרע, תובע נדרש להוכיח – עובדתית – כי בוצע בגנותו פרסום. במצב דברים רגיל, כלל לא פשוט להוכיח את עצם התרחשותן ואת תוכנן של שיחות בעל-פה. מטבע הדברים, הזיכרון האנושי יתקשה להכיל ו"לתעד" תוכנן של מאות ואלפי שיחות; קל וחומר שלא ניתן לצפות מהזיכרון האנושי לדקדק ולזכור כל מילה שנאמרה, או את מועדי השיחות. מדובר במשימה מורכבת שרחוקה מלהיות בבחינת מובן מאליו.

אם נתבונן למשל בסיטואציה השנייה שתוארה לעיל, "התבטאויות משפילות שלא בנוכחותך"; כיצד ניתן להוכיח שאכן נאמרו בגנותך דברים משפילים בפני אדם אחר? למעשה, אם השיחה אינה מתועדת בצורה שיכולה לשמש ראיה קבילה במשפט, יש צורך להעיד את אותו "אדם אחר"; בין באמצעות תצהיר, ובין במסגרת חקירה ראשית. עדות של אדם על מילים שנאמרו בעל-פה – בדרך כלל לפני זמן רב – היא מהלך שמכיל סיכונים משפטיים, עד כדי שליטיגטור טוב וחוקר מיומן יכול לגרום לדובר אמת שפשוט לא זוכר את הדברים במדויק, להעיד שלא היו דברים מעולם.

אך במצב הדברים החריג שנוצר, וככל שמדובר בפרסום לשון הרע ב-ZOOM (וכמובן, ככל שמדובר בשיחה שהוקלטה), אין קושי לחשוב על הדרך להוכיח התבטאות בעל-פה, גם מבלי לערב אנשים נוספים ובוודאי שללא הסיכונים הכרוכים בעדותו של אדם מן הישוב על התרחשות עובדתית עתיקה שאינה מתועדת.

אם כן, מהפכת הטלפונים הסלולאריים והרשתות החברתיות שינתה ללא ספק (וממילא) את מבנה התקשורת הבין-אישית; מתקשורת פרונטאלית ובלתי-מתועדת, אל-עבר תקשורת כתובה ומתועדת (למשל ווטס-אפ). אך בצל מגפת הקורונה והבידוד החברתי שנגזר על הציבור במרבית העולם, ייתכן שהמהפכה צועדת – בדיוק כעת – את הצעד הנוסף והמכריע: פיסת התקשורת הפרונטלית שעוד נותרה, מצטמצמת עד כדי נעלמת; ולמעשה, כפי שהוסבר, התקשורת הפרונטאלית אינה נעלמת, אלא משנה פניה אל-עבר אפיק תקשורת חדש, דיגיטלי – ואיך לא - מתועד.

 

מאת עו"ד בן קרפל ועו"ד אדם קרפל, משרד בן קרפל, משרד עורכי דין