בבסיסה של זכות השתיקה טבועה הנחת היסוד ולפיה, עומדת לכל אדם "חזקת החפות" וכל עוד לא הוכח אחרת רשאי האדם הנחקר לנצור הבל פיו, בהיותו חף מפשע.
אולם, כאשר מהביל החשד כנגד אדם תוך חקירתו ובכך, למעשה, הפך בין חקירה מעד נחקר לחשוד, במצב שכזה מחייבת ההלכה כי על החוקר להודיע לאותו אדם מיד כשנעור החשד כנגדו על היותו חשוד ובהתאם, על זכות השתיקה העומדת לצדו.
חשיבות ההבחנה בין סטאטוס העד הנחקר ל- חשוד, מתנקזת להיקף הזכות לשמירת בריחי חרצובות הלשון של אותו אדם. בדרך זו, מורה הדין כי האדם שאינו חשוד, אמנם, אינו רשאי לנצור הבל פיו בחקירה ולשתוק באופן מוחלט כחשוד בעלמא, אלא אך רק בכל הנוגע להפללתו.
מן האמור לעיל ניתן ללמוד, כי נקודת המוצא הגרעינית המשותפת הן לחשוד והן לעד הנחקר הינה, כי לכל אדם, עומדת הזכות להימנע ממתן תשובות שיש בהן כדי להביא להפללתו, כאשר לחשוד, זכות זו נרחבת יותר לכדי שתיקה של ממש.
נמצאנו למדים, כי זכות השתיקה והזכות להימנע מפני הפללה עצמית - בני איש אחד הן ויחדיו יונקות מרציונאל משותף, מדובר אפוא בזכות מהותית הנעוצה בבסיס הוגנות ההליך ולכך, כל עוד לא הוכיחה הרשות החוקרת אשמתו של אותו אדם, אין לחייבו להשיב דבר (חשוד) או למצער, להשיב דבר העלול להביא להפללתו (עד הנחקר) ובהתאם, אין להעניש אדם על ששמר על זכותו זו. מטעמי נוחות, נכנה שתי זכויות אלה להלן, כזכות השתיקה.
לממש או לא לממש את זכות השתיקה בחקירה?
במקרים מסוימים מצטיירת זכות השתיקה כניסיון הסתרה המעורר רושם חשדני שמא בשתיקתו, מנסה האדם להסתיר מעשה אסור שביצע. בדרך זו, מניח בית המשפט כי אדם החף מפשע, ככזה, לא ינצור פיו ולשונו ולא יהסס להשמיע דברו שכנגד.
יחד עם זאת, מימוש או אי מימוש זכות השתיקה הוא לעתים רבות חלק מאסטרטגיה משותפת של הנחקר ועורך דינו אלא, שתכנון אסטרטגיה שכזו, אינה תמיד מלאכה פשוטה. להחלטה אם לשמור על זכות השתיקה או לא, השלכות רבות על המשך החקירה, משכה ופעולות שיבוצעו במסגרתה. מצד אחד שמירה על זכות השתיקה משמעה, בין היתר, אי הודאה בעבירה ומשכך, קיימת לחוקרים לגיטימציה להמשיך ולאסוף ראיות, מתוך נקודת המוצא כי "יש לו מה להסתיר". מנגד, ככל וקיימות ראיות מספיקות להעמדת החשוד לדין, או אז מהווה מימוש זכות זו בעוכרי החשוד, הן בדמות כוח ראייתי כנגדו והן בדמות העדר הקלה עונשית סמלית הניתנת בשלב גזירת הדין כנגד שיתוף פעולה עם גורמי החקירה.
ההחלטה אם לשמור על זכות השתיקה היא מורכבת ולעתים השאלה אם לנקוט בה, אינה מוכרעת לגדרי וודאות ברורה. הדבר נובע מפרגוד הראיות העומדות כנגד החשוד, המצויות והנצורות בידי הרשות החוקרת ובכך, כל עוד לא הוגש כתב האישום, אין הסנגור רשאי לראות דבר מן חומר הראיות שבידי הרשות. לאור זאת, לא ניתן לדעת אם יש תועלת בשתיקה נוכח חסרון ראיות בידי הרשות או שמא, בידי האחרונה ראיות מספיקות או למצער, תוכל לאוספן מאי אילו מקורות ולכך, בהתייחס לשלב שלאחר כתב האישום – תהא השתיקה בעוכרי החשוד.
לאור הדברים האמורים ובעיקר, מעטה הפרגוד העבות בשלב החקירה סביב החומר שבידי הרשות כנגד האדם, שאלת השתיקה בחקירה הכה משמעותית להמשך ההליך, מוכרעת כשהסנגור למעשה לוט בערפל. לכן, בנקודה זו, כנגד וואקום המידע הלזה, ניתן בהחלט להניח שניסיון הסנגור ובקיאותו במקרי חקירה אחרים ודרכי פעולת הרשות, מהווה כלי חשוב ביותר לשם ייעוץ והכוונת האדם, עת המידע שבידי הרשות סמוי ונסתר. ניסיון הסנגור לצד שיתוף פעולה עם הלקוח, מהווים בסיס ואדן איתן לבניית אסטרטגיית הגנה ראויה וסדורה בהתאם לכל מקרה ומקרה לנסיבותיו הייחודיות. על כל מגוון נסיבותיו.
פגיעה בזכות השתיקה
זכות השתיקה, זכות היא ולכך, ככלל, אין לענוש אדם על שם שבחר לממש זכותו. אולם, כפי שהוסבר לעיל, במצבים מסוימים, שימוש בזכות השתיקה עלולה להרע את מצבו של האדם וזאת, הן בשלבי החקירה בדמות ביצוע פעולות ותחבולות חקירה נוספות והן בהמשך, בהליך המשפטי בדמות כוח ראייתי שלחובת האדם וכן אף בשלהי אותו הליך, בשלב גזירת הדין בדמות העדר הקלה עונשית הניתנת אגב שיתוף פעולה עם הרשות החוקרת. לכן, אמנם, דה יורה - אין לענוש אדם על שבחר לממש זכותו לשתוק אולם, במצבים מסוימים, תהא ענישה "דה פקטו".
בנקודה זו נזכיר, אף לו תבחר הרשות החוקרת לנקוט ולבצע אי אילו פעולות ותחבולות חקירה לשם הפעלת לחץ על האדם הנחקר, אין היא חופשית לפעול ככל העולה על רוחה. מדובר בסוגיה נפרדת מהנושא הנדון, השכיחה במשפט הפלילי ואשר על האסור והמותר במסגרתה, נכתב רבות, בהתאם ליצירתיות החוקרים בתחבולות החקירה המתפתחת עם שנוי העתים, חדשות לבקרים. די לציון כי לא כל האמצעים כשרים ומן הנודע באבות הפסול הינו שימוש באלימות בחקירה לרבות איום, יצירת לחץ נפשי מסוג ובעוצמה מסוימים, מתן הבטחות ומצג שווא ואף זאת, במצבים מסוימים וכן, שעות החקירה ומשכה מוגבלים אף הם ועוד כיוצא באלה.
תפקידו של עורך הדין הפלילי
חשוב להזכיר, לצד זכות השתיקה העומדת לחשוד במהלכה של חקירה, הרי שלפני החקירה, קיימת זכות נוספת – הזכות להיוועץ בעורך דין, במידה ויחפוץ בכך החשוד. מכל מקום, על הרשות החובה ליידע את החשוד בדבר זכויותיו אלה וזאת, לא בכדי. החשיבות הרבה המעוגנת בחוק, החרוט והפסוק, לשמירה על זכויות הנחקר, הינה פועל יוצא של חשיבות החקירה וכוחה הרב להשפיע ולחרוץ גורל האדם, אי שם בסוף ההליך ואף עובר לו בשלב המעצר. מכאן, נודעת חשיבות רבה לקבלת ייעוץ וליווי עורך דין לפני חקירה ובמהלכה, ולו בשל הקושי לתקן או לחזור מאמירות ויתר טעויות שבמהלך ההליך. חשיבות ההכוונה וגיבוש אסטרטגית הגנה נכונה אשר כוחה להוכחת חפותו של האדם בהמשך ההליך ולהיפך, הינה למכביר. ייעוץ של עו"ד פלילי מנוסה יוכל לכוון את הנחקר אימתי וכיצד עליו להשיב וזאת, בהתאם לנסיבות המקרה המסוים.