לאחרונה התבשרנו כי בכוונת שר הכלכלה לקדם מהלך שמטרתו להוסיף חלופה להגדרת המונופולין בחוק ההגבלים העסקיים. כיום מגדיר חוק ההגבלים העסקיים בעל מונופולין לפי נתח השוק, כלומר לפי הגדרת החוק היום, נדרש נתח שוק של 50% ויותר באספקה או רכישה של טובין או שירות, כדי שעסק יחשב כבעל מונופולין.

לפי הצעת שר הכלכלה, בנוסף להגדרה זו תתוסף חלופה נוספת המגדירה בעל מונופולין, גם כמי שאוחז בכוח שוק. כוח שוק בדיני הגבלים עסקיים מתייחס לכוח של פירמה להעלות מחיר של מוצר או שירות מעבר למחיר שהיה נקבע בתחרות ׁ(או להרע את תנאי אספקתו), מבלי לאבד מספר כזה של לקוחות אשר יהפוך את העלאת המחיר או הרעת התנאים לבלתי כדאית כלכלית בשל מעבר הלקוחות לצריכת מוצר או שירות אחר.

הוספת חלופת כוח השוק, כבסיס להגדרת מונופולין, נותנת לממונה על ההגבלים העסקיים הלכה למעשה סמכות רחבה, יש שיאמרו רחבה מידי, להחיל את הוראות פרק המונופולין בחוק ההגבלים העסקיים גם על חברות שנתח השוק שלהן נמוך מ- 50% ובלבד שיש להן כוח שוק. יש לציין כי מגמה זו מיישרת קו עם דיני ההגבלים העסקיים באירופה, ממנה שאב הדין הישראלי את האיסורים על ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה, שם נקבע כי הבסיס לאיסורים החלים על בעלי מונופולין הוא קיומה של עמדה דומיננטית בשוק ולא נתח שוק כזה או אחר. אלא שבניגוד לאירופה, הרי שעל פי הפרסומים האחרונים חלופת כוח השוק לצורך הגדרת עסק כבעל מונופולין לא תחליף את חלופת נתח השוק אלא תתווסף לה.

ככלל, נתח שוק גבוה של מעל 50%, אכן מהווה אינדיקציה חזקה לקיומו של כוח שוק המצדיק את הטלת האיסורים והחובות שמטרתם למנוע פגיעה בתחרות בשוק, אולם אין המדובר על כלל בל יעבור, כך שבהחלט ייתכן מקרה בו חברה תחזיק בנתח שוק גבוה מ- 50% בשוק מסוים, ולא תהנה מכוח שוק בו. אלא שגם במקרים כגון אלה, בהם מתקיים מבחן נתח השוק אך לא מתקיים מבחן כוח השוק, תיחשב החברה, כל עוד לא תוסר חלופת נתח השוק מהחוק, כבעלת מונופולין.

בכל הנוגע לממונה על ההגבלים העסקיים הנוכחית, הרי שעל פי פרסומים מהעת האחרונה, נראה כי כל אימת שאותה חברה האוחזת בנתח שוק גבוה מ- 50% תיעדר כוח שוק, לא תעשה הממונה שימוש בסמכותה ליתן לה הוראות מכוח מעמדה. אולם ריסון דומה יש להניח שלא נמצא אצל תובעים או תובעים ייצוגיים, אשר כל זמן שחלופת נתח השוק תישאר על כנה, יש להניח שימשיכו להגיש תובענות ייצוגיות בעילות מתחום האיסורים החלים על בעלי מונופולין, גם כנגד חברות שאוחזות בנתח שוק העולה על 50% ונעדרות הלכה למעשה כוח שוק.

חשוב לציין בהקשר הזה כי חלופת כוח השוק, כשלעצמה, עלולה להקשות על חברות ולהעמידן בפני קשיים לא מבוטלים בשל הקושי לקבוע את כוח השוק, והיד הקלה על ההדק של תובעים ייצוגיים, שיוכלו כעת להגיש תביעות ייצוגיות בעילות מתחום האיסורים החלים על בעלי מונופולין גם כנגד חברות שנתח השוק שלהן נמוך מ- 50%.

הותרת חלופת נתח השוק במקרה בו תתוסף חלופת כוח השוק אם כך, עלולה להגביר את שטף התובענות הייצוגיות גם במקרים שאינם מוצדקים. נדמה כי טוב היה עושה המחוקק, אם וככל שיחליט על שימוש במבחן כוח השוק לצורך הגדרת בעל מונופולין, לו היה מוותר על חלופת נתח השוק, אשר עלולה להביא יותר נזק מתועלת.

 

הכותב הינו שותף במשרד ש. פרידמן ושות'.