בעסקאות Going Private, במסגרתן בעל השליטה רוכש את מניות המיעוט, קיים ניגוד עניינים אינהרנטי בין בעל השליטה, המעוניין לרכוש את מניות המיעוט במחיר נמוך ואטרקטיבי, לבין המשקיעים מהציבור, המעוניינים לקבל תמורה הוגנת עבור מניותיהם. ניגוד עניינים זה מתחדד בנסיבות שבהן העסקה מבוצעת בדרך של מיזוג, כך שלמעשה לבעל השליטה "שני כובעים", האחד כרוכש, והשני כבעל השליטה בחברת המטרה.

כדי להתמודד עם ניגוד העניינים האמור עשויים בתי-המשפט בישראל, לאמץ, במידה מסוימת, את המגמה המסתמנת בבתי-המשפט בדלאוור, לפיה כאשר עסקת Going Private עם בעל שליטה מאושרת על-ידי ועדה בלתי תלויה של הדירקטוריון (Special Committee), הבוחנת את העסקה ומנהלת משא ומתן על תנאיה, ועל-ידי רוב מבין בעלי מניות המיעוט, יחול מבחן שיקול הדעת העסקי. קרי, במקרים בהם בית-המשפט ימצא כי הליך אישור העסקה היה נאות, הוא יטה שלא לבחון את העסקה לגופה.

לאחרונה, במסגרת שני עניינים שונים שהובאו בפני המחלקה הכלכלית בבית-המשפט המחוזי בתל אביב, נתן השופט כבוב את דעתו לעניין אותה ועדה מיוחדת המוקמת על-ידי הדירקטוריון. לדבריו, תפקידה של הוועדה המיוחדת הוא לנהל משא ומתן אמיתי בקשר לעסקה במטרה לדמות, ככל הניתן, עסקה בתנאי שוק בין צדדים בלתי תלויים תוך נטרול הזיקה לבעל השליטה.

במסגרת החלטותיו, ציין השופט כבוב את הקריטריונים בהם צריכה הוועדה המיוחדת לעמוד ובהם נדרש בית-המשפט להתחשב בבואו לבחון את פעילותה של הוועדה:

■ על הוועדה המיוחדת להיות ועדה בלתי תלויה מבחינת הרכבה 
■ על הוועדה המיוחדת למנות מומחים ויועצים מקצועיים אשר ייעצו לה, הן בפן המשפטי והן בפן הכלכלי-עסקי, אשר להם מומחיות בתחום (ולמותר לציין כי על אותם יועצים מקצועיים להיות בלתי תלויים בבעל השליטה)
■ על הוועדה המיוחדת להיות בעלת סמכות מלאה לנהל משא ומתן לגבי תנאי העסקה, וקל וחומר לנהלו באופן אמיתי במטרה להשיג עסקה טובה יותר בעבור החברה ולא למראית עין. במסגרת זו על הועדה המיוחדת לבחון האם ישנן חלופות אפשריות לעסקה עם בעל השליטה אשר ייטיבו יותר עם החברה, מקום בו מדובר בעסקה המאפשרת בחינה שכזו
■ על הוועדה המיוחדת להקדיש זמן ראוי ומספק לדיון בעסקה ולניהול המשא ומתן, הכל בהתאם לנסיבות המקרה ולמורכבות העסקה, ולאפשר לחבריה להעלות את עמדותיהם ושאלותיהם
■ בפני הוועדה המיוחדת צריך להיות פרוש מלוא המידע הרלוונטי לצורך דיון וקבלת החלטה מושכלת ביחס לעסקה הנדונה על ידיה.

רשימת הקריטריונים המפורטת לעיל יכולה לשמש כמעין "מדריך" לדירקטוריון המבקש להקים ועדה מיוחדת לצורך אישור עסקת Going Private, ובפרט בבואו לקבוע את הרכב הוועדה, סמכויותיה ואופן פעולתה. ככל שינהג דירקטוריון בהתאם לכללים אשר נדונו בבתי המשפט, כך ישפר את סיכוייו לעמוד בביקורת שיפוטית. מנגד, חשוב לציין כי רשימה זו אינה רשימה סגורה, וכי לא ניתן לקבוע רשימה סגורה של קריטריונים אשר בהם נדרשת לעמוד הוועדה הבלתי תלויה (ואף אין ודאות כי בית המשפט לא יבחן העסקה לגופה גם אם יתקיימו כל הקריטריונים).

קריטריונים אלה והפעולות הנדרשות במסגרת פעילותה של הוועדה ישתנו מטבע הדברים ממקרה למקרה, שכן כל חברה וכל עסקה ונסיבותיה שלה, ועל הדירקטוריון להיערך בהתאם בכל מקרה לגופו בסיוע יועציו המשפטיים והאחרים.

הכותב הינו שותף במשרד עורכי הדין ש. הורוביץ ושות'