הפוליגרף הוא כלי שנוי במחלוקת, אשר בקרב הציבור, נחשב לעיתים כמכשיר פלא לחשיפת האמת. סירוב להיבדק בבדיקת פוליגרף, יוצר תחושה, כי לסרבן יש מה להסתיר, שאחרת מדוע שיסרב? עצם הסירוב יוצר כשלעצמו, עננה של "אשמה סמויה" מעל ראשו של הסרבן. זאת על אף שכבר נקבע שהפוליגרף אינו אמין דיו בכדי לקבוע בוודאות כי פלוני דובר אמת או שקר. על אף זאת לעיתים מציעים שופטים לצדדים בדיקת פוליגרף, וכאשר מי שהינו דובר אמת, אך חושש מבדיקה שרירותית ב"מכשיר" אשר אינו מגלה את האמת בהכרח מסרב לכך, נוצרת מעל ראשו אותה "עננת אשמה" אשר עלולה ללוות אותו לכל ארכו של ההליך המשפטי, או החקירה המתנהלת.

במסגרת תיק מסחרי בו טיפלנו לפני מספר שנים הציע השופט, כי הצדדים ייבדקו בפוליגרף, לצורך הכרעה במחלוקת. הצד שכנגד הסכים לבדיקת הפוליגרף וגם תגובתו הראשונית של הלקוח הייתה להסכים. מצאנו עצמנו בעמדה לא נוחה - בית המשפט מציע לפנות לבדיקת פוליגרף, הלקוח מסכים, כי הוא מאמין בצדקתו, ובנוסף, בסיטואציה בה הצד השני מסכים ללכת לבדיקת הפוליגרף, סירוב מצדנו עלול להתפרש כחשש מהבדיקה, ותיווצר אותה "עננת אשמה" מעל ראשו של מרשנו על אף צדקתו. נראה אפוא בנסיבות, שתמימות הדעים בין בית המשפט והלקוח הותירה לנו אפשרות אחת, והיא להסכים. ובכל זאת סברנו שאסור להסכים - ונסביר.

כידוע, בדיקת פוליגרף איננה ראייה קבילה בהליכים משפטיים. מדובר בכלי שאחוזי הצלחתו המתועדים נעים בין 70% ל- 90%, תלוי במחקר, ולעיתים בגורם המממן שלו. ועדה בראשות שופט בית המשפט העליון שלמה לוין קבעה עוד בשנת 1997 שהפוליגרף מהימן ב- 80% מהמקרים על יסוד ממוצע של המחקרים בנושא, ונקבע ש"האמונה המופרזת... שפוליגרף הוא מכשיר בדוק ובטוח לשם גילוי האמת או השקר, אינה מבוססת...".

מכלוף חמו למשל, הורשע ברצח בדקירה בבית המשפט המחוזי וערעורו לבית המשפט העליון על הרשעתו נדחה, למרות שבבדיקת פוליגרף נמצא כדובר אמת כביכול בטענתו שלא דקר את המנוח. כך בפרשת עמוס ברנס המפורסמת (ברנס הורשע בשנות השבעים ברצח רחל הלר וזוכה רק לאחר ארבע בקשות למשפט חוזר וכעבור למעלה משני עשורים ואף זכה לבסוף לפיצויים מהמדינה), קבעה בדיקת הפוליגרף אשר הוליכה את החוקרים למסקנה (השגויה) כי ברנס הינו רוצח, כך: "אובחנו תגובות מחשידות ביותר לאמירת שקר. אנו חייבים להסתייג מקביעה ודאית מאחר והתרשמנו שהנ״ל סובל מהפרעות נפשיות... מסקנה: אנו סבורים שעמוס בר-נס אכן הרג את רחל הלר". דברי הימים סיפרו אחרת וקיימות דוגמאות רבות נוספות.

למותר לציין, כי הכללים הקיימים בדין בדבר דיני ראיות, שאלות של קבילות והיעדרן וכיוצב' נקבעו לפני שנים ארוכות, שוכללו ולוטשו לאורך השנים, במטרה שדיני הראיות ישרתו עד כמה שאפשר את חקר האמת במשפט, תוך שמירת זכויותיהם של המתדיינים. הכללים הקיימים, נמצאו כטובים ביותר בשיטתנו המשפטית, להכרעה במחלוקות בין צדדים בהליך המשפטי (גם אם אינם מושלמים) וטרם נמצאו "כלים" טובים יותר לסייע לבתי המשפט להכריע בסכסוכים שלפניהם ולבחון צפונות לב אנוש, מי דובר אמת, ומי שקר.

אלא שעדיין קיים החשש הנזכר לעיל, מהמשמעות של סירוב המתדיין לעבור בדיקת פוליגרף ואותה "עננת אשמה" אותה הזכרנו. מרשנו כאמור הסכים לבדיקה ואילו כעת, בגין עמדתנו כעורכי הדין שלו, לפיה בדיקת פוליגרף במובנים מסוימים משולה להטלת קוביה בעלת סיכויים טובים ותו לא, הוא צפוי לסרב לבדיקה, והוא חשש, שבית המשפט יסיק מסקנות שגויות מהסירוב, אולי אפילו שלא במודע.

בהליכים פליליים, אסור ליידע שופט הדן בתיק העיקרי, כי הנאשם סירב לפוליגרף במסגרת הליכי החקירה המעצר. החשש הוא, שהשופט יושפע לרעה מהסירוב (במודע או שלא במודע) ויסבור, שהסירוב מעיד על אשמת הנאשם או על אי אמינותו, וזאת למרות שהסירוב יכול לנבוע מכך שהנאשם הוא אדם שונא סיכון, היודע שהוא דובר אמת ואינו חפץ לשים מבטחו במכשיר שאינו מבטיח תוצאה נכונה והוא בוטח דווקא בהכרעה השיפוטית.

בע"פ 36/70 דוד כהן נ' מדינת ישראל, נפסק ע"י בית המשפט העליון, כי אין להציג ראיות בדבר הסכמת נאשם או סירובו להיבדק בפוליגרף משום שמדובר בראייה "שסכנתה מרובה עוד יותר" מהצגת הפוליגרף עצמו. הסכנה נובעת מכך שעצם הסירוב יכול להתפרש כסוג של הודאה באשמה. בית המשפט קבע, שדעה זו יכולה להיווצר על יסוד ההנחה המוטעית, שהפוליגרף מגלה בוודאות את האמת. בהמשך התייחס בית המשפט לכך שההצעה להיבדק בפוליגרף באה מבית המשפט: "במקרה שלפנינו ההצעה לנאשם מצד בית-המשפט להיחקר במכונת האמת היא בעלת משמעות חמורה מיוחדת. יש בהצעה כזאת כדי להראות שבלי הבדיקה לא היה בית-המשפט בטוח לגמרי באשמת הנאשם שלפניו. סביר להניח כי סירובו של הנאשם לעבור את הבדיקה, שהשופט המלומד הזכירו בפסק-דינו, היה יכול להשפיע - לפחות באופן תת-הכרתי - על הילך מחשבתו בדונו באשמתו או בחפותו של הנאשם. לו לפחות הזהיר עצמו בפני סכנה כזאת ואמר גלויות שלא היה בכל זה כדי להשפיע עליו ולהטותו מדרך מחשבה חפשיה לחלוטין, כי אז אולי אפשר היה לאמר שהנזק בא על תיקונו."

באותו תיק שהזכרנו הודענו על כן לבית המשפט, באופן מנומק, שמרשנו מסכים לעבור את הבדיקה, אולם אנחנו, עורכי דינו, מסרבים לאפשר לו לעבור את הבדיקה. הודענו גם לבית המשפט, שמרשנו סמוך ובטוח שהשופט היושב לדין, לא יפרש את אי הסכמת מרשנו אלא כמתן אמונה במערכת המשפט, והעדפתה על פני "המכונה", תוך שהצגנו לבית המשפט את הפסיקה, העובדות והמחקרים בנושא (רק חלקם הקטן נזכר כאן).

לא נוכל לסיים דברינו מבלי להתייחס לכך שגם בהליך המשפטי ותחת כללי הראיות הרגילים, עשויות ליפול טעויות, אף טעויות קשות, ושחוסר הוודאות שם עלול להיות לעיתים גבוה יותר מבדיקת פוליגרף. ועדיין, לטעמנו, אין תחליף לבירור עובדתי בבית המשפט, עם אפשרות לשכנע בצדקת טענותיך, בערכאה ראשונה ולעיתים בערכאת הערעור, בטח לא למול מכונה בלתי מדויקת בעליל, שאינה "מקשיבה" לטענותיך ואינה מותירה מקום לספק.

הכותבים הינם ממשרד SF - צברי-פרקש ושות', עורכי דין.