התנהלות הפרקליטות ורשות ניירות ערך כלפי חשודים ונאשמים בבית המשפט ובתקשורת והצורך ליצור ודאות משפטית בתחום עבירות ניירות ערך - אלה היו הנושאים במרכז פאנל "גלובס DUN'S 100" שהתקיים אמש (ג') במסגרת ועידת שוק ההון של "גלובס", בהשתתפות עורכי דין בכירים במגזר הפרטי והציבורי ובהנחיית כתב ופרשן "גלובס", חן מענית.

במהלך הדיון הוטחו בפרקליטות וברשות ניירות ערך טענות על כך שהן שמו להן למטרה להגביר את הענישה בתחום עבירות ניירות ערך. עו"ד יהודית תירוש-גרוס, סגנית מנהלת מחלקת ניירות ערך בפרקליטות מחוז תל-אביב (מיסוי וכלכלה), אמרה בתגובה לביקורת זו כי: "בעבירות שבהן אנחנו עוסקים, אנחנו פועלים בעולם של עבריינים שהפרוטה מצויה בכיסם. אלה אנשים שמוכנים לשלם קנסות ומוכנים לעשות עבודות שירות, אבל הם לא מוכנים לשבת ולו יום אחד בכלא. לכן, מטרת ההרתעה תושג רק באמצעות החמרת הענישה".

משתתפי הדיון התייחסו להודעת פרקליטות המדינה מתחילת השבוע, לפיה היא חוזרת בה מסעיף האישום השני נגד ג'קי בן-זקן ואיתן אלדר, בתיק בו הם מואשמים בהרצת מניית חברת מנופים פיננסים שבבעלות בן-זקן. סעיף האישום שבוטל עסק בטענת המדינה כי בן-זקן ואלדר שתלו ידיעה כוזבת בעיתון "כלכליסט", על-מנת להעלות את שער המניה. בהודעת הפרקליטות צוין כי המדינה סבורה כי הוכח מעל לכל ספק סביר כי בן-זקן ואלדר עומדים מאחורי הכתבה, אך קיים ספק לגבי עוצמת כוונת ההטעיה ולכן מתבקש בית המשפט לזכות את הנאשמים מסעיף זה "מחמת הספק". המשתתפים בדיון תקפו את הפרקליטות על כך שלא הסתפקה בבקשה לזכות את הנאשמים אלא דרשה זיכוי "מחמת הספק".

"מבחינת החוק אין הבדל בין זיכוי לבין זיכוי מחמת הספק. זיכוי הוא זיכוי", אמרה עו"ד תירוש-גרוס, שהסבירה את הסיבות לבקשת הזיכוי "מחמת הספק". "בדקנו את עצמנו והגענו למסקנה שיש ספק. לא הגענו למסקנה שאין ראיות או אין בסיס לאישום באופן מוחלט. אני לא חושבת שזה זהה למצב של היעדר ראיות מוחלט. בנסיבות האלה, אנחנו משקפים את הספק לבית המשפט".

תירוש-גרוס הודתה שייתכן שהיה מקום להוציא הודעה לעיתונות על ביטול האישום כפי שהפרקליטות מודיעה על הגשת כתב אישום. ואולם, לדבריה, "כל העיתונאים יודעים היטב לבדוק מה מוגש בכל תיק בפרופיל הזה. כשהגשנו סיכומים בתיק פסגות, לא העברנו אותם לעיתונות, אבל בתוך 10 דקות עיקרי הדברים פורסמו באתרי החדשות. אבל אני בהחלט מוכנה לשקול את האפשרות שהיה ראוי להוציא הודעת דוברות".

"בריאה שלא קיימת בחוק"

עו"ד מיכל רוזן-עוזר, שותפה במשרד חן-יערי-רוזן-עוזר ושות', המייצגת את אלדר בתיק מנופים פיננסים, בירכה את הפרקליטות על כך ש"תיקנה את עצמה", אך ביקרה את התנהלותה בקשר לנוסח ההודעה על ביטול האישום. לדבריה, "צריך לברך על הגישה שאומרת, שזיכוי הוא חלק לגיטימי מההליך המשפטי, שזיכוי לא פוגע בפרקליטות, שמטרת המשפט לברר את האשמה ושזה דבר הגיוני שלא תמיד תהיה הרשעה. עם זאת, כשחוזרים מכתבי האישום, לפי חוק סדר הדין הפלילי, התוצאה היא זיכוי, ואין אפשרות לקיים על כך דיון. לכן, כשקראתי את ההודעה חשבתי שזה לא ראוי להודיע בצורה כזו על 'ספק' שנותר, כשהנאשם אינו יכול לענות לטענה. אם אתם באמת סבורים שזיכוי וזיכוי מחמת הספק הם אותו דבר - למה כתבתם 'מחמת הספק'?".

עו"ד נתי שמחוני, שותף, בהרצוג-פוקס-נאמן הצטרף לדברי רוזן-עוזר. "אני מצטרף לברכות שהרעיפו על הפרקליטות, אבל על רקע חזרתכם מהאישום, שווה לדון באופן כללי על הבריאה הזאת, שאינה קיימת בחוק של 'זיכוי מחמת הספק'. זיכוי מחמת הספק הוא זיכוי שמותיר כתם שלא ניתן לערער עליו. וכאן יש בעיה שהיא רחבה יותר מהתנהלות הפרקליטות במקרה הזה".

"אבן-בוחן בעיני בית המשפט"

המשתתפים התייחסו בדיון לעמדת רשות ניירות ערך (עמדת הסגל) שפורסמה בשנה שעברה בעניין "דפוסי המסחר" המעלים חשד לפעולות תרמית בניירות ערך. עו"ד ציפי גז, היועצת המשפטית של מחלקת חקירות מודיעין ובקרת מסחר ברשות לניירות ערך, הבהירה כי עמדת הסגל מיועדת במיוחד לאנשי אכיפה פנימית, כמו קציני ציות בבתי השקעות, כדי לעזור בזיהוי העבירה. לדבריה, לעמדת הסגל הזו אין כוח לשנות את הדין.

"מה שקובע את הגדרת העבירה זה הדין - החוק והפסיקה מתוכו, וזה גם מצוין בנייר העמדה. מה נותן הנייר? כמו שקצין ציות פונה לרשות ניירות ערך עם שאלה, זה משרת את הצורך שלו להבין את העולם שבו הוא פועל. זה לא סוד שהלכנו אחרי רשויות ניירות ערך במדינות אחרות, בהן הדבר מקובל. העמדה הזו מיועדת לאנשי שוק, ואומר גם שאנחנו מצפים מהם שכשהם נתקלים בהתנהגות שעולה עם הגדרת עמדת רשות ניירות ערך, שיבואו ויספרו על זה לרשות".

עו"ד גז הוסיפה כי אפשר גם ללמוד משפת המסמך, שאינה שפה משפטית, כי אין מדובר בדבר חקיקה.

עו"ד פנחס רובין, ראש משרד גורניצקי ושות', חלק על עו"ד גז בעניין. לדבריו, "בצד הדין הקיים מתפתח דין שוליים שמכתיבה הרשות. עמדת הרשות הופכת להיות אבן-בוחן בעיני בית המשפט. זה משום שאנחנו מתיישרים לפי הקו המחמיר שבעמדות הרשות, ונוצרת נורמה. בתי המשפט, כשידונו באירוע מסוים, יניחו שהלקוח שלי קרא את התסמינים שפרסמה הרשות, צפה והבין את מעשיו בהתאם - ומכאן שהיה מודע לבעייתיות במעשיו. אז האמירה הזו של הרשות, יוצרת שוליים לדין, אקסטרא-חוקיים. אנחנו עוקבים עקב בצד אגודל אחר ההוראות המחמירות הללו, וכך הדין מתיישר, לפי מה שלא כתוב בחוק".

למרות דברים אלה, רובין רואה גם צד חיובי בעמדת הרשות, "עבירת התרמית, היא ללא ספק מן העבירות היותר עמומות בספר החוקים של שוק ההון, לכן נדרשות האינדיקציות הללו. יש הרבה מאוד תחומים שאינם ברורים, ואנחנו כעורכי דין נדרשים לייעץ ללקוחות כיצד לנהוג - שם זה בהחלט עוזר לנו".

"צמא גדול בשוק ההון"

עו"ד רוזן-עוזר מתחה גם היא ביקורת על פרסום עמדת הרשות בעניין "דפוסי המסחר" המעלים חשד לפעולות תרמית בניירות ערך. "הרשות אינה נותנת רשימה של מעשים שייחשבו לעבירה, אלא אינדיקציות כלליות. גם כאן נוצר המצב שאומרים 'אתם לא תדעו אם עברתם על החוק אבל בדיעבד אנחנו נספר לכם'", אמרה.

לעומת זאת, עו"ד נוית נגב, שותפה במשרד שינמן-נגב-ניב, הביעה תמיכה בפרסום עמדות הרשות. "הבסיס של עמדות הרשות הוא להכווין את ההתנהגות ולא לבוא בדיעבד ולהגיד 'המעשים הללו אסורים'", ציינה נגב, הסבורה שעמדות הרשות השונות עונות על "צמא גדול שקיים בשוק ההון" להבין את גבולות המותר והאסור.

לגבי עבירת התרמית בניירות ערך, ציינה נגב כי "העבירה הזו אינה ברורה ולומר שהחוק או הפסיקה מבהירים את העבירה, לצערי זה לא נכון. זו עבירת סל שהרבה מאוד מקרים נכנסים אליה. יש אולי טעם להבדיל עסקאות שהן גם 'אמיתיות', משאר המקרים, וליצור מדרג של חומרה בין סוגי העסקאות שעלולות ליפול להגדרת 'תרמית'. בניגוד לעו"ד רובין, אני חושבת שהמסמך של הרשות לא מחדש. בכל אופן, ההתמודדות עם עמימות העבירה צריך להיעשות במקומות אחרים - יש טעם לחשיבה מחודשת בהקשר של חקיקה בעבירות הללו".

"מסמכי שטנה לעיתונות"

במהלך הדיון התעורר ויכוח בין עורכי הדין הפרטיים לבין עו"ד גז מרשות ניירות ערך על התנהלותה של הרשות בתקשורת, במיוחד סביב סיום החקירה והעברת התיק מהרשות לפרקליטות לקבלת החלטה בעניין העמדה לדין. "אתם מעבירים הודעה לעיתונות על סיום החקירה, אך החשוד ועורך דינו לא מקבלים שום הודעה. למה אנחנו צריכים לקרוא על זה בעיתון?", הטיח עו"ד שמחוני בעו"ד גז, שהשיבה: "יכול להיות שראוי להעביר הודעה, אבל האם אין לציבור זכות לדעת שאדם מסוים חשוד במעשים חמורים?".

עו"ד גז ציינה כי בניגוד לרשויות חקירה אחרות, רשות ניירות ערך אינה מעבירה לתקשורת פרטים על המלצתה לפרקליטות בעניין עתידו של תיק - האם להעמיד לדין או לא. "למעט חריג אחד (תיק נוחי דנקנר - ג'מ') שבו קיבלנו אישור מיוחד מהיועץ המשפטי לממשלה, המלצתנו לא עברה לתקשורת", אמרה.

עו"ד רובין חלק על גז ואמר: "מי שקורא את מסמכי השטנה שלכם, לא צריך לנחש מה המלצתכם, הוא קורא שהועבר חומר א', ב' ו-ג', וההודעה מלווה בתכנים קשים. מוקד הבעיה איננה ההמלצה שלכם - כן או לא להעמיד לדין - אלה דקויות פורמליות. ההודעה נותנת למעשה את משנתכם החקירתית". לצד הביקורת הקשה, עו"ד רובין מצא מקום גם לשבח את חוקרי הרשות. "מהניסיון שלי הגוף החוקר המקצועי וההגון ביותר הוא רשות ניירות ערך וחוקריה, צריך לומר את שבחם בפניהם", אמר.

רובין: "ההקלטות הן צרה"

במהלך הדיון בפאנל, עלתה שאלת מידת הכוונה הפלילית הנדרשת להוכחת עבירת התרמית בניירות ערך, כדי להבדיל מסחר לגיטימי בניירות ערך מסוים, ממסחר "תרמיתי". "עם השנים, בתי המשפט הקשו עלינו עם הכוונה הפלילית. התיקים שאנחנו מביאים לבית המשפט בשנים האחרונות מוכיחים את הכוונה הפלילית מעל לכל ספק - באמצעות הקלטות שמעידות באופן בוטה על רצון להשפיע על השער", אמרה עו"ד ציפי גז, היועצת המשפטית של מחלקת חקירות מודיעין ובקרת מסחר ברשות לניירות ערך.

עו"ד פנחס רובין, שייצג כמה נאשמים בולטים בתיקי תרמית בניירות ערך בתקופה האחרונה, העיר בבדיחות: "ההקלטות הן באמת צרה".