אמנם הרשויות ובתי המשפט נותנים משקל לעובדה שמדובר בהתרת עבירה, אך אין נטייה לשלול באופן גורף בקשות לאישור חריגות בנייה בדיעבד. בעת"מ בילינקס נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה תל אביב, נקבע כי השיקול ההרתעתי מפני בנייה בלתי חוקית אינו השיקול הבלעדי, והמבחן חשוב קובע הינו מבחן "המגרש הריק", ובמסגרתו בודקים לו הבנייה לא הייתה מבוצעת האם בקשה לפי החוק הייתה מאושרת.
הפסיקה קובעת שיש לבחון כל מקרה לגופו. נסיבות המקרה יכולות להכריע את גורל הבקשה. במקרים בהם המפר ,אשר ביצע את העבירה באופן מזיד וביד פושעת, בנה בניגוד לחוק בתקווה שבהמשך יוכל להכשיר את הבנייה, כמובן שבקשתו תבחן בחומרה. אך קיימים מקרים רבים שבעל הנכס כלל לא פשע ואף לא התרשל, כך למשל אם בעל הנכס קנה את הנכס כאשר הבנייה כבר הייתה קיימת. נכון שאחריות הקונה לבחון היטב את חוקיות המבנה, אך קורה שאדם אשר פחות בקיא הנושאים אלו מתרשל בבדיקה, וכעת עומד בפני עובדה מוגמרת.
איך ניתן להכשיר בנייה בלתי חוקית אשר כבר קיימת? ראשית יש לבחון את חומרת עבירת הבנייה. ככלל ניתן לחלק את ההפרות לשלוש דרגות חומרה:
המקרה הראשון בנייה אשר מותרת על פי חוקי התכנון והתב"ע החלה על החלקה, אך לא התקבל היתר לבנייה. למשל אדם הוסיף קומה שלישית, אשר לפי התב"ע מותר לבנות בניין בן 3 קומות באותה חלקה. אך עדיין בניית תוספת הקומה אסורה ללא קבלת היתר ואף מהווה עבירה פלילית. גם בנייה המותרת על פי התב"ע נדרשת לעבור את כל המסלול התכנוני עד להתרה, כולל תשלומי מיסים לעירייה במידת הצורך, ושמיעת התנגדויות. בנייה התואמת לחלוטין את התוכנית אמנם נכנסת ל"מסלול הירוק" ואינה נדרשת אישור הועדה המקומית, אך עדיין נדרש אישור רשות רישוי המורכבת מראש הרשות והמהנדס אשר בוחנים את תקינות הבקשה.
המקרה השני מעט מורכב יותר ובו הבנייה אינה תואמת במלואה את התב"ע אך ניתן להתירה במסגרת הקלה. ישנן הקלות אשר מופיעות התקנות התכנון והבנייה, אך יש לשים לב אם התב"ע אינה אוסרת על הקלות אלו. כל עוד התב"ע אינה אוסרת ניתן לאשר חריגות מסוימות. אישור הקלה דורש פרסום על מנת לאפשר למי שרוצה להתנגד לעשות כן, על מנת לוודא שמתן ההקלה אינו פוגע בגובלים בנכס.
המקרה השלישי המורכב ביותר. מדובר בבנייה הנוגדת את התב"ע ומהווה סטייה ניכרת שלא ניתן לאשרה במסגרת בקשה להיתר. אפשרות אחת הינה להעביר תב"ע נקודתית. לתוכנית זו יש אפשרות להתיר כל בנייה אפשרית, אולם ההליך סבוך ומאפשר התנגדויות לציבור רחב יותר, ועלותו גבוהה.
אפשרות נוספת הינה פנייה בבקשה לבית משפט מנהלי.
נסכם ונאמר כי עבירות בנייה ובקשה ללגליזציה הינם שכיחים במדינתנו. למרות שיקולי ההרתעה על הרשויות לשקול גם את נסיבות העבירה וחומרתה, ולכן ניתן להכשיר גם עבירות קיימות. חשוב להבין שכל אחד יכול להיקלע למצב שהוא מוגדר כעבריין בנייה, אם עקב חוסר ידע או נסיבות שלא בשליטתו. לכן חשוב מאוד התייעץ עם גורם מקצועי בהיבטים תכנוניים לפני ביצוע פעולות שונות כגון קניית דירה, בנייה, שיפוץ וכד'.
הכותבים הינם עו"ד משה פרזנצ'בסקי, ראש מחלקת תכנון ובניה, ועו"ד ניצן זימרן ממשרד עוה"ד רחל בן ארי אדם פיש ושות'
