כל יזם מתחיל העוסק בתמ"א 38 יודע שאחד הדברים החשובים ביותר לדייר בפרוייקט כזה הינה ההבטחה שהוא, הדייר, לא יאלץ "להכניס את ידו לכיס" ולהוציא משם ולו גם שקל אחד בדרך לדירה המובטחת. לפיכך, על פי רוב, במסגרת הצעתו העסקית מתחייב היזם, בין היתר, לשאת גם בכל עלויות שכרו של עורך הדין, שתפקידו להגן על זכויות הדיירים בחוזה מולו.

אלא, שמדובר במלכודת רצינית מאוד לדיירים. גם אם באופן מוצהר עוה"ד שנשכר עבורם על ידי היזם מייצג אך ורק את הדיירים (ולא את היזם), העובדה שהיזם משלם את שכרו מעמידה את עוה"ד בניגוד עניינים מובהק, ועשויה לפגוע בחובת הנאמנות המלאה של עוה"ד ללקוח שלו - הדיירים.

חשוב לזכור, שבמרבית המקרים היזם מתנה את תשלום שכרו של ב"כ הדיירים בכך שההסכם יחתם. עובדה זו כשלעצמה ממריצה את עוה"ד לעשות כל שביכולתו כדי להביא לחתימתו של ההסכם (כמעט בכל מחיר), שכן פרנסתו תלויה בכך. אף בעל מקצוע לא רוצה להשקיע שעות רבות של עבודה ללא קבלת תמורה. אך אילו עוה"ד היה מקבל את שכרו ישירות מהבעלים (כפי שראוי שיקרה), ללא תלות בחתימת הסכם וללא תלות כלשהי ביזם, הוא היה חופשי לתת עצות אובייקטיביות יותר לדיירים, ובכלל זה גם את העצה שלא לחתום על ההסכם.

השאלה האם עו"ד המייצג בעל זכויות בקרקע במשא ומתן מול יזם לכריתת חוזה על פי תמ"א 38 רשאי לקבל את שכרו מאת היזם נדונה בפני ועדת האתיקה הארצית של לשכת עורכי הדין (החלטה מס' את/4/14), וועדת האתיקה קבעה שהתשובה לכך היא שלילית. על פי ההחלטה, אסור לעו"ד המייצג את הבעלים לייצג גם את היזם, לא לעניין העסקה עצמה וגם לא לעניין רישום הזכויות העתידי בלשכת רישום המקרקעין. יתרה מזאת. נקבע, כי לעו"ד המייצג את הבעלים אסור לכרות הסכם עצמאי עם היזם בו יוסדר שכר טרחתו. ההתקשרות חייבת להיות אך ורק עם לקוחותיו של עוה"ד המייצג, דהיינו הבעלים.

יודגש, כי ועדת האתיקה איננה אוסרת על יזמים להשתתף בעלויות ההוצאות המשפטיות שתהיינה לבעלים, והיא לא מתכוונת להתערב בתוכן העסקה. אך ועדת האתיקה קובעת שאם יש התחייבות של היזם לשלם את ההוצאות, על ההתחייבות להיות כלפי הבעלים בלבד, ובשום מקרה לא כלפי עוה"ד המייצג אותם. היזם יצטרך להעביר את התשלום ישירות לבעלים והבעלים הם שישלמו לעורך הדין שלהם (במאמר מוסגר יצויין, כי יזמים רבים מעדיפים לשלם ישירות לעוה"ד, בין היתר, על מנת שיוכלו לקבל חשבונית מס ולהזדכות במע"מ. השאלה האם היזם יכול להזדכות במע"מ בגין שירות שלא הוא עצמו קיבל היא שאלה נפרדת, וגם עליה יש לתת את הדעת).

עוד קבעה ועדת האתיקה, כי אין מניעה לחשוף בפני היזם את הסכם שכר הטרחה של עוה"ד מול הבעלים, ואולם כל הדיון בשאלת שכר הטרחה יהיה אך ורק בין עוה"ד לבין לקוחותיו והיזם לא יהיה מעורב בו, ולא ינהל עם עוה"ד משא ומתן לגבי שכר טרחתו.

לסיכומו של עניין, חשוב לזכור, שכמו בכל עסקת מקרקעין, למוכר ולקונה נורמטיביים יש אינטרס משותף שהעסקה תצא לפועל, אבל מכאן ועד זהות אינטרסים מוחלטת - המרחק רב מאוד. למעשה, לבעלים וליזם יש אינטרסים מנוגדים (למשל: שאלת התמורה, גובה הבטחונות, ההגנות המשפטיות וכו') ובשל כך חשוב מאוד שמי שמייצג את הבעלים מול היזם יהיה בלתי תלוי ויראה לנגד עיניו אך ורק את טובת הדיירים ולא את טובת היזם או את טובתו שלו.

הכותבת הינה עו"ד במשרד מירון, בן ציון ופריבס, עורכי דין ונוטריונים