בימים אלה לפני כ-15 שנים נתן בית המשפט העליון פסק דין תקדימי: התביעה שהוגשה נגד תנובה ב"פרשת הסיליקון" אושרה כתובענה ייצוגית. שופטי דעת הרוב, שתמכו בהחלטה, נתנו היתר לנהל תובענה ייצוגית לצורך פסיקת פיצויים בגין תחושות שליליות של צרכנים, גם כאשר לא נגרם להם שום נזק אחר.

פסק דין זה הרים את הסכר, ובתי המשפט הוצפו בגל של תובענות ייצוגיות בגין תחושות שליליות. תחושות שליליות שעד אז הגישה לגביהן היתה שהיחיד צריך להתמודד איתן בעצמו, ללא עזרת בית המשפט, התקבצו עתה לקבוצות והפכו לעילות לגיטימיות לניהול תובענות ייצוגיות בידי יזמים פרטיים.

וכיצד קובעים בתי המשפט את סכום הפיצויים שיש לפסוק בתובענות ייצוגיות כאלה? שני פסקי דין שניתנו בעת האחרונה - אחד נגד רכבת ישראל, לגבי אי-אכיפת החוק למניעת עישון ברציפים, ואחד נגד מאפיית אריאל, לגבי שיווק של מאפים באריזות שאינן סגורות כהלכה - ממחישים שלשאלה הזו לא נמצאה עדיין תשובה ראויה.

בתובענה הייצוגית שהתנהלה נגד רכבת ישראל בקשר לעישון ברציפים נפסק בבית המשפט המחוזי סכום פיצוי של 6 מיליון ₪, שלא נתמך בבסיס חישובי כלשהו. בערעור, בית המשפט העליון התערב בסכום, ועל יסוד הסכמה של הצדדים הפחית אותו בשליש. להפחתה לא ניתן שום נימוק וגם לא בסיס חישובי. גם בתובעה הייצוגית שהתנהלה נגד מאפית אריאל בשל הבעיה בסגירת האריזות נפסק פיצוי בסכום משמעותי - כמעט חצי מיליון ₪. גם שם לא ניתן לכך בסיס חישובי. בית המשפט הסתמך אמנם על סכומים שנקבעו בהסדרים מוסכמים בתובענות ייצוגיות אחרות שנוהלו באותו נושא, אך גם בהסדרים מוסכמים אלה אין בסיס חישובי לפיצוי, ומטבע הדברים סכומי הפיצוי שנקבעו בהם הושפעו יותר מהדינמיקה במשא ומתן שהתנהל בין הצדדים, מאשר מאינדיקציות מבוססות להיקף של נזק רגשי שנגרם לצרכנים כתוצאה מבעיה בסגירת אריזות של מאפים.

שתי דוגמאות אלה, ועוד רבות אחרות, ממחישות שלמרות מאמצים כנים שעושים מיטב השופטים, סכומי הפיצוי הנפסקים בתובענות ייצוגיות בגין תחושות שליליות הם בסופו של דבר שרירותיים. הבעייתיות שאיתה מתמודדים בתי המשפט בפסיקת פיצויים בהליכים מסוג זה היא כפולה ומכופלת: עומד בפניהם לא רק הקושי שב"תרגום" של תחושות שליליות לסכום כספי, שעליו הם מתגברים בתביעות רגילות באמצעות התרשמות ישירה מעדות של התובע לגבי תחושותיו; בתובענות ייצוגיות הם נדרשים לבצע את ה"תרגום" הקשה הזה לגבי תחושות שליליות של קבוצה גדולה של אנשים, שהרגישויות שלהם, ולכן גם סוג ועוצמת התחושות שלהם שונים מאוד, מבלי לשמוע עדויות שלהם. מסתבר, שעל אף הזמן הממושך שחלף מאז שהתאפשר לנהל תובענות כאלה, ולמרות הכמות העצומה של התובענות שהתנהלה במהלכו, בעייתיות זו לא נפתרה.

סכומי הפיצוי השרירותיים שנפסקים בשל תחושות שליליות בתובענות ייצוגיות אינם משקפים נזק שהוכח שנגרם לקבוצת התובעים הרלבנטית, אלא את עצם העובדה שהנתבע הפר את החוק, ואת התחושה, שהיתה הבסיס לפסק הדין ב"פרשת הסיליקון", לפיה נדרש לחייב אותו בתשלום כלשהו בשל כך. התוצאה היא, שתובענות ייצוגיות מסוג זה הן הלכה למעשה כלי של ענישה, המופעל בידי יזם פרטי. התוצאה הזו מנוגדת גם לטיבה הבסיסי האזרחי של התובענה הייצוגית, גם לכלל שלפיו הפיצויים הנפסקים בתובענות ייצוגיות הם תרופה לנזק ולא עונש, וגם לתפיסה שלפיה ענישה היא תפקיד של המדינה, ולא של יזמים פרטיים.

הכותבת היא שותפה במשרד ש. פרידמן ושות', מומחית בתחום התובענות הייצוגיות. יצוין, שהמשרד ייצג את תנובה בהליכים המשפטיים שהתנהלו ב"פרשת הסיליקון".