שניים נקשרים בהסכם שכירות. המשכיר הוא בעל הנכס, והשוכר הוא בעל עסק. מטרת השכירות היא מסחרית: הפעלת עסקו של השוכר בו. לא חולף אלא זמן קצר מתחילת ההתקשרות ועד לפריצתה של מגפה. בעקבותיה, קובע השלטון כי אין היתר להפעיל עסק מהסוג שפעל במושכר, בהתאם לחוזה השכירות שנכרת בין השניים, או שנאסר על אנשים לפקוד אותו. על מי מוטל לשאת בעלות התממשותו של סיכון כה בלתי סביר ורחוק, שבמועד כריתת ההסכם היה ממש בגדר דמיון?

 

 

בע"א 6328/97 עזרא רגב נ' משרד הביטחון כתב בית המשפט העליון, מפי כב' השופט אנגלרד, כי: "קיימת קירבה רעיונית גדולה בין עקרון הסיכול בנסיבות של שינוי מהותי בתשתית החוזית לבין הדרישה לתום-לב בביצוע החוזה ... מתקשר העומד על ביצוע דווקני של החוזה על-אף השינוי המהותי שחל בו בשל נסיבות חיצוניות – מתקשר כזה אינו נוהג בתום-לב".

 

בכך נמזגו דיני תום הלב בדיני הסיכול.

 

נראה כי התשובה הראויה לשאלה זו, צריכה בקנה אחד עם האינטואיציה המוסרית הבסיסית. כיוון שמטרת החוזה המסחרי אינה יכולה להתממש, ולא בשל אשמתו של אף אחד מהצדדים, הטלת מלוא כובד העלות של סיכון בלתי סביר שהתממש, או תוצאותיו הבלתי צפויות של אותו סיכון, על כתפי אחד מהצדדים בלבד, תהא בלתי מוצדקת. בהתאם, פסול יימצא, בנסיבות המתוארות, הן במשכיר אשר יתעקש על זכותו לקבל את מלוא דמי השכירות, והן בשוכר, אשר יתעקש להחזיק במושכר, אך ימאן לשלם למשכיר כל תמורה, מן הטעם שאינו מסוגל להשתמש במושכר למטרת השכירות.

 

עקרון תום הלב הוא עקרון יסוד של שיטת המשפט שלנו, וכוחו עומד לו בכל ענפי המשפט הישראלי. בהקשרים מסוימים בחר המחוקק אף לעגנו במפורש בחוק. כך אירע בהקשר הנדון, שעה שהוראת סעיף 4 לחוק השכירות והשאילה קובעת כי "חיוב הנובע מחוזה שכירות יש לקיימו בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מן החוזה". עיקרון תום הלב משמש לאנשי משפט אמצעי לגשר על הפער הלכאורי, בין מה שמתחייב להלכה מכללים משפטיים ברורים, לבין מה שמתחייב למעשה מאינטואיציות מוסריות בסיסיות.

 

כדי לרדת ברמת ההפשטה, אבקש להסביר את הטענה האחרונה בתוך מסגרת הדיון שאנו מצויים בה. מבלי למצות את העניין, אבהיר את הטענה באמצעות דוגמה אחת להשפעתו האפשרית של עקרון תום הלב על התוצאה המשפטית המתבקשת בעניין דנן.

לצד לחוזה שכירות קמה הזכות לבטלו, מקום בו הצד שכנגד הפר את החוזה הפרה יסודית, דהיינו הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית, ולמצער הפרה שאף אם לא הוסכם בחוזה שתיחשב להפרה יסודית, היא בכל זאת כזו שאילו אדם סביר היה רואה אותה או את תוצאותיה מראש, היה נמנע מלהתקשר באותו חוזה. חוזה השכירות הטיפוסי יקבע שסירובו של שוכר, לשלם את מלוא דמי השכירות המוסכמים, ייחשב להפרה יסודית של החוזה.

 

פשתה המגיפה בנחלותינו. בעקבותיה, ניתנו צווים שלטוניים אשר אסרו על השוכר להפעיל את עסקו במושכר. השוכר סבר לתומו כי כיוון שדמי השכירות הם תמורה כנגד קבלת זכויות החזקה והשימוש במושכר למטרתה המסחרית של השכירות, וכיוון שבמצב הדברים הנתון זכויות אלה הן חסרות ערך (לא רק בעבורו, אלא אף בעבור כל שוכר חליפי המייעד לעשות במושכר שימוש דומה), אזי אפילו שהמשכיר מסר לו את הזכויות בהתאם לחוזה השכירות, הוא ודאי אינו מצפה באופן לגיטימי לתמורתן המוסכמת, דהיינו למלוא דמי השכירות.

 

המשכיר סבר אחרת. מששמע מהשוכר כי אינו מתכוון לשלם את דמי השכירות המוסכמים, הזכיר לו כי "חוזים יש לקיים". כן הוסיף כי אם לא יזדרז השוכר לשלם את החוב שנטל חירות לעצמו ליצור, הוא יעמוד בהפרה יסודית של הסכם השכירות. במקרה כזה, הוסיף והודיע המשכיר, הוא לא יהסס להפעיל את זכותו לביטול החוזה. האמנם עומדת למשכיר הזכות לבטל את החוזה, בנסיבות העניין? כלל לא בטוח שהתשובה לשאלה זו היא חיובית.

 

יש שיאמרו שהתשובה החיובית לשאלה היא בלתי נמנעת, ובאופן מובן מאליו - הרי זו "זכותו" של המשכיר לבטל את החוזה. אלא שלא בקיומה של זכות עסקינן, אלא בנסיבות הפעלתה. רוצה לומר, הטענה (הנכונה), בדבר קיומה של זכות ביטול, היא אחת מההנחות במסגרת שיקול הדעת, אשר נועד להשיב לשאלה אם מבחינה משפטית מותר למשכיר, בנסיבות העניין, לבטל את החוזה. העניין שב והובהר בפסיקת בית המשפט העליון ויפים לכאן הדברים הבאים: "(ש)חובת תום הלב חלה גם על מי שעומד על זכות קיימת. אין די בעצם קיומה של הזכות; יש להפעילהּ בדרך מקובלת ובתום לב. אף זכות הביטול שעומדת לנפגע היא זכות הנובעת מחוזה. לפיכך, וכפי שנקבע זה מכבר בפסיקה, גם זכות זו כפופה לחובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב" (סעיף 6 לפסק דינו של כב' השופט הנדל בע"א 1156/10 אפרת האס נ' חברת הבונים בקרית משה בע"מ). כן נפסק כי "משמוטל על בית-המשפט לבדוק אם נהגו הצדדים בדרך מקובלת ובתום לב. בדיקה שיכול ותיעשה רק על-ידי עיון מדוקדק בכל הנסיבות העובדתיות והמשפטיות הכרוכות בחוזה, בדרכי ביצועו ובשימוש בזכויות הנובעות הימנו" (סעיף 15 לפסק דינו של כב' השופט אלון בע"א 148/77‏ רוט נ' ישופה (בניה) בע"מ).

 

כיוון שבחינת תום ליבו של המשכיר בהפעלת זכות הביטול מפנה אותנו לנסיבות העניין, הרי שהיא פותחת את הפתח למסקנה, כי כיוון שהאינטואיציה המוסרית הבסיסית שלנו מורה על כך שהפעלת הזכות בנסיבות העניין היא פסולה, היא לא רק בלתי צודקת, אלא היא אף אסורה מבחינה משפטית. זו אינה מסקנה משפטית מרחיקת לכת, כפי שהיא נראית במבט ראשון, שכן לא עקרון תום הלב לבדו מוביל אליה, אלא אף תפיסת יסוד בדיני החוזים.

 

כב' הנשיא שמגר עמד על תפיסת יסוד זו בע"א 3912/90 Eximin תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פרארי בע"מ וכתב כי: "בבסיס (כל חוזה או התקשרות) ... עומד רצון לשיתוף פעולה של הצדדים... אין יסוד להניח, ששיתוף פעולה זה מסתיים עם כריתת החוזה... אך סביר הוא, שלאורך דרכם המשותפת ייתקלו הצדדים בבעיות שונות שידרשו גמישות מסוימת ואף סטייה ממה שקבוע היה מלכתחילה".

 

כאמור, את האיסורים הגורפים על הפעלת עסקים שהם מנת חלקנו בעת האחרונה, אשר הוטלו על ידי השלטונות בעקבות התפשטות מגפת הקורונה, קשה היה אפילו לדמיין לפני שנה. צדדים לחוזה אשר על כורחם נקלעו יחד למציאות כה קשה אינם צריכים להתנכר זה לזה, אלא להוסיף ולשתף פעולה כדי לקיים את החוזה, במידת האפשר, ולו כדי שאיש מהם לא יישא בעלות כישלונו לבדו.

 

הכותב עו"ד אילן בומבך, מומחה למשפט אזרחי ומנהלי