מדינת ישראל התמודדה עם מצב החירום שנכפה עלינו באמצעות פרסום עשרות תקנות וצווים לשעת חירום, שמגבילים את חופש הפרט, ופוגעים בזכויות יסוד כגון הזכות לפרטיות, חופש התנועה, חופש הדת, חופש העיסוק, הזכות לקניין וכד' ולמרות ההכרזה על חזרה לשגרה הממשלה לא הסירה את מצב החירום, וזאת בברכת בג"צ שהשאיר על כנן את צווי החירום הפוגעים בזכות לפרטיות, אך התנה אותן בחקיקה ראשית של הכנסת. בכך למעשה בג"צ (בפס"ד בן מאיר) הכשיר את שלילת זכויות הפרט ובלבד שהפגיעה תעשה באמצעות חקיקה ראשית. בכך החמיץ ההזדמנות להיתפס כשומר הסף של זכויות האדם בכלל וזכויות המטופל בפרט, לאחר שבשנים האחרונות חל כרסום ניכר בהגנה על הזכויות, המתבטא בצמצום משמעותי של פיצויים הנפסקים בתביעות נזקי גוף.

אחת הטענות הנשמעות כיום היא שניתן היה להיערך אחרת ליום שאחרי הקורונה, ובתכנון נכון למנוע את הנזקים הישירים והעקיפים שגרמה ותגרום מגפת הקורונה, לרבות עודף תחלואה (בתחום הפיזי והנפשי), החמרת מצבם של חולים כרוניים ואונקולוגיים, ערעור מעמדה של הרשות השופטת כשומרת הסף של זכויות המטופל, ובהתאם את הפגיעה במעמדם של זכויות החולה נוכח הגישות המשתנות, וחזרת המטוטלת מגישה ליברלית ששמה דגש על האוטונומיה של הפרט לגישה פטרנליסטית בה המדינה מוכנה להקריב את זכויות הפרט לטובת האינטרס הציבורי מקום שנכשלה בהיערכות. שאלה משנית היא מי ישלם את מחיר מחדלי חוסר ההערכות של מערכת הבריאות, והאם החברה ואזרחיה יהיו זכאים לממש את זכויות הפרט שנפגעו על פי עקרון השבת המצב לקדמותו?

רשימה זו עוסקת בבחינת זכויות החולה כפי שהתפתחו ב 28 השנים האחרונות, תוך ניסיון לצפות את ההשפעה של משבר הקורונה על זכויות האדם בכלל, ובתוצרי החלטות הרשות המבצעת בפרט, במעבר החד ממצב תפקוד רגיל של האוכלוסייה, תחת משטר של דמוקרטיה ליברלית שחירויות האזרח הן בבסיס קיומה, למצב חירום לאומי שהונהג בתוך שבועיים על ידי סדרה של צווים ותקנות חירום, שאופייניות למשטרים אפלים, שהתבטאה בפעולות של סגר והסגר, כתר, מחסומי דרכים, איכון טלפונים על ידי השב"כ, ריחוק חברתי ועוד, שפגעו בזכויות יסוד המעוגנות בחוקי יסוד כגון חופש התנועה, חופש הקניין, חופש העיסוק, הזכות לפרטיות (במובנה הרחב), חופש המידע, חופש הדת וזכויות הפרט.

השאלה היא האם השגרה החדשה שתהיה מנת חלקנו בעתיד הקרוב, ביחד עם המגמה שקדמה לה בשנים האחרונות לא תשתלט על השיח המשפטי, ובשם האינטרס הציבורי לא תוחזר המטוטלת למקומה הטבעי, והרשויות (המחוקקת, מבצעת ושופטת) לא ינצלו את המצב לכרסום בזכויות הפרט? לדעתנו השבר הדמוקרטי בו אנו מצויים אינו מבשר אופטימיות ויש מקום לחשש שערעור מעמדו של בית המשפט העליון ישפיע על זכויות הפרט בכלל ועל זכויות המטופל בפרט.

 

זכויות המטופל – תמונת מצב עד הלום

זכויות הפרט במדינת ישראל מוסדרות בעיקרון באמצעות מספר רב של חיקוקים שיונקים את מעמדם החוקתי מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שחוקק ב 1992 שמעניק מעמד חוקתי לזכויות יסוד כגון הזכות לפרטיות, הזכות למידע, זכות הקניין, חופש התנועה, הזכות בריאות, איסור הפלייה וכד' אך עוד קודם הוכרו זכויות הפרט באמנות אוניברסליות כגון הצהרת הלסינקי.

המשפט הרפואי מוסדר בחקיקה ובפסיקה וחוצה את גבולות המשפט האזרחי, המשפט הפלילי, דיני משפחה, דיני עבודה, דיני ביטוח, הדין המנהלי ודיני הראיות.

במציאות הנוכחית שבה הוכנסו זכויות הפרט להקפאה הן נסוגות מפני האינטרס הציבורי, כך למשל הזכות לנגישות לשירותי בריאות שברגיל אין עליה עוררין נסוגות מפני האינטרס הציבורי ע"פ צווים לשעת חירום המחייבים השארות בבידוד. כך גם להבדיל זכותו של אדם שרואה עצמו נפגע מהחלטת הממשלה להכניסו לסגר שמנע ממנו לממש זכות יסוד של חופש העיסוק אינו יכול לתקוף את ההחלטה המנהלית על פי כללי המשפט המנהלי או משפט העבודה. כך גם אדם שהיה חולה במחלה כרונית וכתוצאה מהתפרצות הקורונה לא קיבל טיפול ראוי ונאות על פי סע' 5 לחוק זכויות החולה, ומצבו הוחמר אינו זכאי לפיצוי ככל שנגרם לו נזק גוף, זאת מפני שזכויות החולה נסוגות מפני האינטרס הציבורי.

בימים כתיקונן התשובות לשאלות הנ"ל הן די פשוטות. במקום שנפגעת זכות חוקתית, ביהמ"ש המוסמך יבחן את המידתיות של הפגיעה יאזן בין האינטרסים המתמודדים (האינטרס הציבורי והאינטרס האישי), וככל שהפגיעה היא בלתי מידתית יכריע לטובת האזרח. כך גם על פי דיני הנזיקין, ככל שלתובע נגרם נזק, שמקורו ברשלנות או הפרת חובה חקוקה, שניתן היה למנוע אותו יפצה ביהמ"ש המוסמך את הניזוק על פי מידת הפיצויים ובהתאם לשיעור הנזק שהוכח.

 

אופן מימוש זכויות החולה – תמונת מצב עד היום

מאז חקיקת חוק זכויות החולה בשנת 1996 הכירו שופטי בית המשפט העליון לדורותיהם בזכויות החולה לנגזרותיו על ידי פירוש ליברלי של החיקוקים הנ"ל כגון הכרה בזכות למידע ובזכות לפרטיות המהווים זכות חוקתית (פרשת גלעד) המקנה זכות לפיצויים במקרה של הפרתה, למשל על ידי הסטת מרכז הכובד של דיני הראיות והכרה ב"נזק ראייתי" שנועד להקל על ניזוק שלא יכול להוכיח טענותיו במקרה של חסר ברשומה הרפואית (פרשת ואתורי), הכרה בזכות להסכמה מדעת הקבועה בחוק זכויות החולה על פי מבחן החולה הסביר כמקימה עילת תביעה בנוסף לרשלנות רפואית וקביעת פיצויים במצטבר (פרשת רייבי ), הכרה בזכות התובע והוריו לפיצויים בעילה של חיים בעוולה והולדה בעוולה כתוצאה מנזק גוף שנגרם ליילוד שניתן היה לגלותו במעקב הריון בבדיקות שאינן קיימות בסל הבריאות אף מעבר לים (פרשת ערן סידי). הכרה בזכותה של קטינה ערביה שנפגעה קשה בתאונת דרכים לחישוב הפסדי שכר בעתיד באופן שוויוני לקטינה יהודייה תוך החלת הזכות לשוויון (פרשת רים אבו חנא), הכרה בזכות היורשים לפיצוי בגין הפסדי שכר של המנוח שנפגע בנזיקין בשנים האבודות (השנים שבהם היה יכול להשתכר אך עקב מותו לא פוצה) (פרשת מיכאל אטינגר ז"ל ), הכרה בפגיעה בזכות לאוטונומיה כמקנה פיצוי נפרד ומצטבר לנזק הלא ממוני בשיעור שיבטא את הסלידה מעצם הפגיעה באוטנומיה (פרשת עלי דעקה), במקרה אחר ביהמ"ש הרחיב ביהמ"ש העליון את הזכות לפיצויים בשל פגיעה באוטונומיה למשפחתו של נפטר ששמו חולל (פרשת בן צבי).

בפרשת המר שצמצם את זכות התביעה של מי שנולד במום לתבוע פיצויים, והותיר את הזכות לתבוע רק להוריו, הורחבה ההכרה בזכות לאוטונומיה כמקנה זכות לפיצויים בנוסף ובמצטבר לנזק הלא ממוני שנפסק בגין כאב וסבל מקום שסיפור חייו של התובעים השתנה כתוצאה מהאירוע.

הבאנו לעיל רשימה חלקית בלבד של מורשת מפוארת של שופטי ביהמ"ש העליון מאז 1992 ועד פסק דין המר (12/5/2012) שהיווה נקודת מפנה, וממועד זה ואילך חל כרסום הולך ומתמיד לזכויות החולה עד כדי ביטול יחסי של ההלכות הנ"ל, מגמה אותה מובילים שופטי ביהמ"ש העליון בהרכבו הנוכחי.

כך למשל צומצמה הדוקטרינה לנזק ראייתי באופן המקשה על תובע להוכיח תביעתו, בהעדר מידע על שנעשה בזמן אמת (פרשת מנחם ששון), העברת משקל הכובד של תובע הטוען לנזק כתוצאה מפגיעה בזכות להסכמה מדעת ממבחן החולה הסביר למבחן הרופא הסביר (פרשת קדוש), ביטול יחסי של עילת התביעה של פגיעה בזכות לאוטונומיה על ידי הפיכתה לראש נזק, והגבלת הזכות לפיצויים במצטבר לנזק בלתי ממוני (פרשת עין טל).

שינוי אופן הוכחת התביעה על ידי הקשחת דרישות הקשר הסיבתי (פרשת ל.ד), העלאת רף ההוכחה בשאלת הקשר הסיבתי והקביעה שרופא שהתרשל וגרם ל"הולדה בעוולה", אינו אחראי לנזק שלא יכול היה לצפות (פרשת פלוני נ' קופ"ח) , צמצום תקופת ההתיישנות בתביעות הולדה בעוולה מ 25 שנה ל 7 שנים, והקשחת פרשנות המועד ממנו צריך למנות את מרוץ ההתיישנות (פרשת גיא ליפל), כך בשאלת גובה הריבית לפיה צריך לחשב את היוון הפיצויים בנזקי גוף פסק ביהמ"ש העליון , שיש להשאיר על כנה את הריבית על 3% על אף שקביעה זו סותרת את תקנות הביטוח הלאומי (פרשת הפול).

הבאנו אך מקצת מפסקי דין של ביהמ"ש העליון המוכיחות בעליל שגישתו השמרנית והממסדית של ביהמ"ש העליון בהרכבו הנוכחי מעדיפה את האינטרס הציבורי על פני האינטרס של הנפגע, ובכך מכרסמת בזכותו למימוש פיצויים. המשמעות הכלכלית היא שבית המשפט מעשיר את הגופים החזקים במשק שמשלמים פחות פיצויים לנפגע, ובכך מתעשרים על חשבונו. בחשבון כלכלי פשוט הכרסום מתבטא בהפחתה בשיעור 25% מהפיצויים שהיה פוסק ביהמ"ש העליון אילו היה דן באותו מקרה לפני 10 שנים, ובנטרול נתונים כגון עליית השכר הממוצע והארכת תוחלת החיים. זהו נתון מדאיג ביותר ונזקף לחובת שופטי ביהמ"ש העליון שנחשבו בעבר לשופטים ליברליים.

כמובן שהמגמה הנ"ל מושפעת על ידי פוליטיזציה של הרשות השופטת ע"י הרשות המבצעת, שהילכה אימים על ביהמ"ש העליון, פעלה באמצעות הוועדה למינוי שופטים למינוי שופטים שמרנים, הגיעה להסדרים פסולים עם נציגי לשכת עוה"ד והרשות השופטת למינוי שופטים שמרנים על מנת לצמצם את יכולת ההתערבות של בג"צ בחקיקה ראשית. התוצאה היא שהפוליטיקאים לא השכילו להבין כי בעשותם כך הם מקריבים את זכויות הפרט וזכויות המטופלים כפי שניכר בפסיקת ביהמ"ש, וביהמ"ש איבד את מעמדו כשומר הסף של זכויות המטופלים.

 

מאת עו"ד יונתן דייויס, מומחה ברשלנות רפואית ומייצג נפגעים בנזיקין עורך ראשי של כתב העת "רפואה ומשפט" (2000-2015), יו"ר לשעבר של מועצת הנשיאים של הארגון העולמי למשפט רפואי (WAML), סיו"ר המועצה המדעית של הארגון, מייצג נפגעים בתביעות נזיקין.