האם כאשר מדובר בעסקאות שיש להם היבט של מקרקעין, אך יש להן גם היבטים עסקיים אחרים, חל חוק המתווכים במקרקעין על כל הדרישות שבו?

האם הרציונל של חוק המתווכים במקרקעין, שבה להגן על האזרח הקטן מפני המתווך הממולח, חל בעסקאות אלו? והאם כאשר לא מולאו כל הדרישות שבחוק המתווכים, באופן אוטומטי, לא יהיה זכאי המתווך לדמי תיווך?

ניקח מקרה בחברה שעסקה בתחום ההסעדה ורצתה לרכוש אולם אירועים. בבואה לרכוש את האולם, באה במגע עם מתווך אשר קישר בינה לבין בעלת האולם. בין הצדדים לא נחתם הסכם תיווך, כאשר הקונה, טענה שהיא חברה מכובדת וניתן לסמוך עליה ולכן אין צורך בהסכם. לטענת המתווך סוכם שישולם לו 1.5 אחוז (לא כולל מע"מ) ממחיר העסקה.

לימים כאשר נקשרה העסקה והושלמה והמתווך ביקש לקבל את שכרו, התכחשה הקונה לזכותו לקבל דמי תיווך. נציין כי מדובר היה ברכישת עסק חי (אולם האירועים) בסכום של 20 מיליון שקל, כאשר העסקה כוללת גם את רכישת הקרקע עליה ישב האולם. האם זהו מקרה בו יהיה זכאי המתווך לדמי התיווך למרות שלא נחתמה העסקה?

ניטול מקרה אחר, בו העסקה הייתה עסקת תשואה מסוג BUY AND LEASEBACK. כלומר רכישה והשכרה חוזרת למוכרת של אולם האירועים. האם במקרה כזה, יהיה זכאי המתווך לדמי תיווך? נניח, כי במקרה זה דובר בעסקת תשואה של 9 אחוז וכי רכיב הקרקע בעסקה עומד על 7 מיליון ₪ ואילו – 13 מיליון ₪ בגין מרכיב הריהוט וציוד ההפעלה, המוניטין וזכות השכירות.

האם מדובר בעסקה במקרקעין או בעסקה מסחרית? האם יש לחלק את העסקה? קרי חלק מהווה מקרקעין וחלק מסחרי?

כפי שיובא להלן, למרות שמדובר במתווך במקרקעין, הרי ניתן לטעון כי מדובר בעסקה מסחרית לכל דבר. כלומר עסקה לרכישת אולם אירועים והפעילות הכלולה בו. הגדרה זו חשובה מכיוון, שבהבדל מעסקה במקרקעין, ניתן לטעון שעל עסקה מסחרית, לא חל חוק המתווכים במקרקעין.

צריך לזכור שעסקה לרכישת אולם אירועים, מן הסתם כוללת הבנה מסחרית בתחום ובכל מקרה קיימת אפשרות שהעיקר היא העסקה הנוגעת לאולם האירועים והטפל הוא הקרקע.

גם זהות הקונה הבקי בתחום אולמות האירועים יהווה אלמנט חשוב בבחינת הסוגיה.

נציין כי גם פסיקת בתי המשפט, עשתה אבחנות בין עסקה במקרקעין לעסקה מסחרית אחרת.

נעשתה למשל השוואה בין עסקאות עם מרכיב בינלאומי והמורכבות שלהן לעומת עסקאות מקומיות במקרקעין. בהקשר אחר, עלתה השאלה מהו הנכס לעומת השאלה מהי העסקה או מיהו השוכר העתידי? כך למשל, בעניין רכישת רשת למכירת חלקי חילוף לרכב (שכללה מקרקעין), הובעה הגישה כי מדובר בעסקה מסחרית. גם בנוגע לשכר הטרחה המקובל, נעשתה הבחנה, כאשר הובעה הדעה שהשכר המגיע למתווך שאינו במקרקעין גבוה מזה המגיע למתווך במקרקעין.

נציין כי בעניין רוני מאנה ותנובה, נתקבלה לכאורה הגישה הזו, שיש להבחין בין תיווך במקרקעין עליה חל חוק המתווכים במקרקעין, לתיווך אחר ובמימדים אחרים. נדגיש, כי באותו ענין דובר על מכירת השטח עליו ישב השוק הסיטונאי בתל אביב.

עוד נציין כי כאשר מדובר בחברות מנוסות גם אין הגיון להעדיף את החברה הקונה או המוכרת, על המתווך, באשר החברה אינה גורם תמים וחלש, אלא לפעמים גורם משוכלל חזק ומנוסה ולפעמים אף יותר מן המתווך. בעניין זה, ההנחה היא שמחוקק חוק המתווכים במקרקעין, לא חשב על מגה עסקאות ועל עסקאות שיש בהן אלמנט מסחרי, או המערבות חברות מתוחכמות ובעלי הון, אלא על האזרח הפשוט, שלפעמים גם אינו דובר עברית היטב, לפעמים משתמש ברוב חסכונותיו לרכישת הנדל"ן, אשר עושה בחייו מעט עסקאות ועסקת רכישת הדירה היא מהותית ביותר עבורו. כלומר החשיבה לגבי חוק המתווכים במקרקעין, הייתה מתוך תכלית צרכנית ולא פיננסית.

במקרים אחרים עלתה הגישה לפיה ניסיונה של חברה מנוסה להימנע מלשלם את דמי התיווך, יכול להידחות בין היתר בשל חוסר תום לב או מכוח זעקת ההגינות. כמו כן, יהיו מקרים שאי התשלום יחשב כפעולה במטרה לעשיית עושר על חשבון המתווך.

בשורה התחתונה, יהיו מקרים שלמרות שלא תהיה עמידה במלוא דרישות חוק המתווכים יהיה זכאי המתווך שהיווה גורם יעיל בעסקה, לדמי תיווך וכן יהיו מקרים שבהם העסקה לא תחשב כעסקה במקרקעין או ככזו שההגיון של חוק המתווכים חל עליה. יכולה לעלות גם גישה של חלוקת העסקה במקרים המתאימים ו/או התאמת שכר הטרחה לעסקה פיננסית.

כמובן, שלאור העובדה, שהדברים לא הוכרעו עד תום בהלכות של בית המשפט העליון, כל מקרה יבחן לגופו.

הכותב הינו שותף מייסד במשרד פרופ' ביין ושות'.