החיסיון העומד לעו"ד, בכל הנוגע לשירותיו המקצועיים, שהוא רחב מזה הניתן לנותני שירותים אחרים, למשל רואי חשבון, מוסדר בחקיקה הישראלית בשתי הוראות חוק כלליות: במישור הראייתי מדובר בסעיף 48 לפקודת הראיות (נוסח חדש) ואילו במישור האתי מדובר בסעיף 90 לחוק לשכת עורכי הדין ובכלל 19 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית).

 

 

הטעמים המקובלים המצדיקים חסיון זה, המבטיח תקשורת חופשית בין עו"ד לבין מי שנזקק לשירותיו, הם היותו ערובה למימוש זכות הייצוג הנחשבת לזכות חוקתית, ומתן אפשרות למתן שירות יעיל על ידי עוה"ד.

מכוח טעמים אלה נקבע כי החיסיון הוא "קניינו" של הלקוח ורק הוא יכול לוותר עליו. יחד עם זאת, קיימות גם הצדקות הנוגעות להגנה על אינטרסים של עורך הדין שאין המקום לפרטם כאן.

 

המחוקק יצר הסדר ספציפי לעניין החיסיון בסעיפים 235א'- 235ד' לפקודת מס הכנסה (להלן "הפקודה"), שהוא צר בהרבה מן ההסדר הכללי של סוגיית החיסיון ותוצאתו, כפי שמתברר מהחלטתו של סגן הנשיא בית המשפט המחוזי בת"א חגי ברנר בענין עו"ד דורון לוי (שעסק לכאורה בייצוג נאמנות הקשורה לאחים דיין) - היא מעניינת ומרחיקת לכת.

 

חשיבות ההחלטה נובעת גם מכך שהפקודה קובעת שהחלטת בית המשפט המחוזי בסוגית החיסיון הינה סופית, כלומר אין עליה ערעור ומשמעות הדברים כי רק בנסיבות חריגות ביותר ניתן לתקוף אותה באמצעות פניה בעתירה לבג"צ.

 

הלכה למעשה, ביהמ"ש העליון מפי השופט מינץ דחה אתמול על הסף בקשת ערעור על ההחלטה, בה הועלו טענות רבות על זכות הגישה לערכאות וכיו"ב וסתם את הגולל סביב נושא זה.

ההחלטה האמורה של סגן הנשיא ברנר ניתנה בהקשר לחקירה פלילית מסועפת המתנהלת נגד האחים דיין בחשד של ביצוע עבירות של השמטת הכנסות והלבנת הון. על פי החשד, האחים דיין הציגו בחודש יוני 2015 מצג כוזב בפני פקיד השומה, לפיו נכסים שהיו בבעלותם לפני שנת 2015, בשווי 670 מיליון ₪, הינם נכסים של נאמנות שהוקמה בשנת 2002 על ידי אזרח ותושב צרפת בשם ז'ק מלכה (להלן: "מלכה") שהוא גם הנאמן והנהנה העיקרי מאותה נאמנות (להלן: "נאמנות מלכה"). על סמך מצג זה נחתם הסכם שומה לפיו שילמה הנאמנות מס מופחת והאחים דיין קיבלו מגן מס מלא לכלל נכסי הנאמנות הנטענים ומשכו בהמשך 80 מיליון ₪ בפטור ממס.

 

עוה"ד לוי נחקר בהקשר לפרשה זו וכחלק מהחקירה נערך חיפוש במשרדו, שבמהלכו נתפסו מסמכים שונים כולל חומר שהועתק מתוך מחשבו. עו"ד לוי טען לחסיון חלק מהמסמכים. ובהקשר לטענה זו ניתנה ההחלטה נשוא מאמר זה.

 

בית המשפט יצא מההנחה כי אם מלכה הוא מייסד הנאמנות והבעלים של נכסיה, הרי שהוא והנאמנות הם "הלקוח" של עו"ד לוי וככאלה הם בעלי "הקניין" של החיסיון. עם זאת, הגיע השופט למסקנה המבוססת על נוסחו של הסעיף הרלבנטי בפקודה הדן בנושא החיסיון, שאין למלכה זכות עמידה בדיון אלא במקרה והוא מחליט לוותר על החיסיון והאינטרס שלו מיוצג על ידי עורך הדין בלבד.

 

ביהמ"ש דחה את הטענה כי הנאמנות כגוף משפטי מורכבת מסך כל חלקיה, הכוללים את יוצר הנאמנות, הנאמן וגם את הנהנים שהם האחים דיין. למסקנה זו הוא הגיע בהסתמך על כך שהסכם השומה נערך עם הנאמנות ועם מלכה בלבד וכן בהתבסס על עדותו של עו"ד לוי לפיה לא ראה את האחים דיין כלקוחותיו ,מה גם ששכר טרחתו שולם על ידי הנאמנות.

 

המחלוקת העיקרית בין הצדדים בדיון התמקדה בשאלה אם החיסיון מוקנה אך ורק ללקוח, קרי (לתפיסת בית המשפט) מלכה והנאמנות או גם לכל מי שפעל מטעמם (האחים דיין, עו"ד, רו"ח וכיו"ב).

 

בענין זה ערך בית המשפט השוואה בין נוסח הוראות החיסיון בפקודה לבין הנוסח של החיסיון בפקודת הראיות, שם בניגוד לנוסח של הפקודה, מחילים במפורש את החיסיון גם על מי שפעל מטעם הלקוח בעוד שהנוסח בפקודה מתייחס ללקוח עצמו בלבד.

 

מסקנת בית המשפט מהשוואה זו ובהסתמך על ההיסטוריה החקיקתית והפסיקה, היא כי ההוראה הספציפית בפקודה גוברת על הוראת החיסיון הכללית שפקודת הראיות וכי פרשנות זו גם עולה בקנה אחד עם עקרון מס האמת, הבא למנוע שמשרדו של עו"ד ייהפך "לעיר מקלט".

 

החלטת בית המשפט מעלה קשיים לא מעטים, כגון הדרת הלקוח ממעמד בדיון בנושא החסינות המוקנית לו והפיכתו לתלוי לחלוטין בנכונותו של עורך דינו להעלות את טענת החיסיון, ובעיקר צמצום הגדרת הלקוח רק למי שהיה צד להסכם השומה.

 

הקושי העיקרי בעינינו הוא בכך שבית המשפט התייחס לנאמנות כאישיות משפטית הנפרדת ממרכיביה, זאת כאשר קיים ספק רב אם זה המצב מכיוון שחוק הנאמנות קובע שנאמנות היא רק זיקה לנכס, כלומר יחס משפטי גרידא.

 

יצוין כי לגבי הקדש ציבורי, שהוא צורה של נאמנות, נקבע במפורש בפסק דין של בית המשפט העליון אילנה זקס אברמוב שהיא אינה אישיות משפטית.

 

מעבר לכך, גם אם נניח שנאמנות דינה כדין תאגיד עדיין נשאלת השאלה האם הפרדה בין תאגיד לאורגנים שלו לענין תחולת החיסיון אינה מלאכותית ומאולצת?

 

אם כן, נראה כי מקרה זה מחדד ביתר שאת שתי סוגיות משפטיות כבדות שמקל ובעלות השלכות רוחב. הראשונה הינה אימוץ גישה מצמצמת מאוד ביחס להגדרת ה"לקוח" אשר ייהנה מהחיסיון באופן שמותיר גורמים נוספים אשר לכאורה עשויים גם כן להיחשב כלקוחות – חשופים בצריח. השנייה הינה ההקפדה על עקרון סופיות הדיון, כלומר כל החלטה הנוגעת לסוגיה חשובה ורגישה זו תהא סופית ולעולם לא תזכה לביקורת שיפוטית של בית המשפט העליון בזמן אמת (למעט מקרי קיצון שייתכן ובג"צ יידרש להם).

 

מאת פרופ' דן ביין ועו"ד (רו"ח) יפתח שמחוני, משרד פרופ' ביין ושות' עורכי דין