לפני מספר ימים פורסמה הכרעתו התקדימית של בית המשפט העליון בבקשת רשות ערעור בדבר אישור בקשה לאישור תובענה כייצוגית, אשר הוגשה בעילה של גביית מחיר מופרז, כנגד קוקה קולה בטענה כי המחיר שגובה החברה המרכזית למשקאות עבור בקבוק 1.5 ליטר של קוקה-קולה הוא מחיר מופרז ("עניין קוקה קולה "). המדובר בפסק דין תקדימי של בית המשפט העליון, המכיר, לראשונה בקיומה של עילת תביעה כנגד מונופול במקרה בו האחרון גובה מחיר מופרז עבור מוצר או שירות שהוא מספק.
 
על פי חוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח - 1988 ("החוק " או "חוק התחרות הכלכלית ") יראו בעל מונופולין כמנצל לרעה את מעמדו בשוק, בין היתר, על ידי קביעה של רמת מחירי קניה או מכירה בלתי הוגנים של הנכס או של השירות שבמונופולין.
 
כדי להוכיח שהמחיר הנגבה עבור מוצר מסוים מהווה ניצול לרעה של כוח מונופוליסטי יש להוכיח כי: (1) הגורם שאת מחירי מוצריו בוחנים הוא בעל מונופולין במכירת אותם מוצרים; (2) אותו גורם קובע רמת מחירי קניה בלתי הוגנת למוצר שבמונופולין. 

בפסיקתו בעניין קוקה קולה , בית המשפט העליון מתחקה אחר מקורות החובה להימנע מגביית מחיר לא הוגן, וקובע כי חובה זו חלה הן על גביית מחיר נמוך מהעלות השולית של אספקת המוצר/השירות (מחיר טורפני) והן על מחיר גבוה מהמחיר שהיה נגבה עבור אותו מוצר/שירות בשוק תחרותי.

בבואו ליצוק תוכן לאיסור על גביית מחיר מופרז ביהמ"ש העליון נתן דעתו לסכנות הפוטנציאליות כמו גם לקשיים הטמונים באכיפתו המוסדית והפרטית של איסור זה. ביהמ"ש העליון ער להשלכות השליליות לטווח הארוך הטמונות בהתערבות בדיעבד במחירים שנגבו ובכלל זאת לפגיעה האפשרית בתמריצי החברות להשקיע במחקר, בפיתוח, בחדשנות, בצבירת מוניטין, בהתייעלות וכדומה. ביהמ"ש העליון אף מודע לעובדה כי פיקוח בדיעבד על מחירים לא מייצר פיתרון לטווח הארוך, ואף מטיל ספק בשאלה האם רשות התחרות, קל וחומר בתי המשפט, הם הגורם המתאים לפיקוח על המחירים (בפרט בשווקים בהם יש זה מכבר גורם מאסדר המפקח על מחירים). לאור קשיים אלה ואחרים המתוארים בפסק הדין, קובע ביהמ"ש כי יש לנקוט זהירות יתרה וריסון בהחלת העילה , תוך שיש להימנע "מפני מצב שבו בית המשפט הופך למאסדר העל של המחירים בכלכלה הישראלית".

לעניין אופן החלת העילה מאמץ ביהמ"ש העליון את המודל האירופי ומחיל למעשה מבחן דו-שלבי במסגרתו בשלב הראשון יש לבחון תחילה האם המחיר הנגבה על ידי המונופולין הוא מחיר מופרז ובשלב השני יש להידרש לשאלת הוגנותו של "המחיר המופרז" על רקע הנסיבות שהביאו לקביעתו של מחיר זה בשוק. בעוד שהנטל להוכיח את המחיר המופרז יהיה על התובע, הרי שהנטל להצדיק את "הוגנותו" של המחיר המופרז יעבור לבעל המונופולין. כאשר עילת המחיר המופרז נטענת במסגרת הליך של תובענה ייצוגית, יש ליישם את המבחן הדו שלבי כבר בשלב אישור התובענה כייצוגית, בשים לב לרף ההוכחה הנדרש בשלב בקשה לאישור תובענה ייצוגית.
 
בכל הנוגע לנטל המוטל על התובע להוכיח את מידת מופרזותו של המחיר, הרי שבחינה זו תתבסס על מבחני העזר המקובלים ובכללם מבחן העלויות הסוקר את הפערים בין המחיר הנגבה, לעלות ייצור המוצר, כאשר לצורך כך יש להידרש לעלויות הייצור, הן הקבועות והן המשתנות; מבחן ההשוואה – לפיו יש להשוות בין המחיר שגובה המונופולין למחיר שגובות המתחרות בשוק ו/או למחיר הנגבה מלקוחות שונים ו/או למחיר מוצר דומה בשוק גיאוגרפי אחר ו/או למחיר המוצר בתקופה אחרת; ומבחן הרווחיות המבוסס על רווחיות בעל המונופלין באספקת המוצר/השירות נשוא המונופולין. בשל מורכבותם והסיכון הכרוך ביישומם של מבחנים אלה, מורה ביהמ"ש העליון כי יש להעדיף שימוש במספר רב ככל הניתן של מבחני עזר ולהסתמך בכל מבחן על מספר אינדיקציות רב ככל הניתן.

לאחר שמוכח כי המחיר שנקבע על ידי בעל המונופולין עולה לכדי מחיר מופרז, יעבור הנטל לכתפי בעל המונופולין אשר יהיה עליו להראות כי על אף היותו של המחיר מופרז הרי שמדובר במחיר הוגן. בהקשר זה, ומבלי למצות את הסוגיה, על בעל המונופולין יהיה להראות כי המחיר המופרז הוא אינו תוצאה של ניצול לרעה אלא נובע מסיבה לגיטימית אחרת כדוגמת: בידול, קיומם של תחליפים ומידת ביקוש.

שינוי זה ביישום עילת המחיר המופרז בא לבטא את הבנתו של בית המשפט כי הגנה על רווחת הצרכן היא אחת המטרות המרכזיות של דיני התחרות, ואולם בכל הנוגע לרווחת הצרכן מחיר המוצר אינו חזות הכל, וכי לעיתים התמקדות במחיר עלולה אף להשפיע על המגוון ועל איכות המוצרים בשוק.

קו הגבול שבו מחיר גבוה ואף מופרז הופך להיות מחיר בלתי הוגן משתנה אפוא בהתאם לנסיבות העניין. פירושו של דבר שיהיו נסיבות שבעטיין יכול שמחיר יהיה מופרז אך בכל זאת הוגן.
 
ומן הכלל אל הפרט – בית המשפט העליון ביטל את החלטת בית המשפט המחוזי בעניין קוקה קולה אשר אישר את התביעה כייצוגית בהסתמך על חוות דעת כלכליות שהגישו הצדדים, המציגות מצב תיאורטי ומבוססות על הנחות בלבד, ומבלי להסתמך על נתוני אמת המנתחים את נתוניה של החברה המרכזית למשקאות, וזאת לאור הימנעותו של בית המשפט המחוזי מלהכריע בבקשה לגילוי מסמכים שהוגשה על ידי התובע הייצוגי כנגד החברה המרכזית למשקאות. בית המשפט העליון ביקר החלטה דיונית זו וקבע, כי יש להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי על מנת שיכריע בשאלת גילוי המסמכים ולאחר מכן, ובכפוך להחלטה בעניין גילוי המסמכים, יכריע בבקשת האישור לפי המבחן הדו-שלבי הנזכר לעיל.
 
להשלמת התמונה יצוין, כי הגם ששלושת שופטי בית המשפט העליון הכירו פה אחד בקיומה של עילת התמחור המופרז, הרי שכבוד השופט הנדל פסק כי יש להפעיל את המבחן ליישומה באופן שונה.
 
נדמה איפוא כי פסק דינו של בית המשפט העליון אמנם הכיר בקיומה של עילת התמחור המופרז, אולם ציווה על בתי המשפט לנהוג בזהירות יתרה ובריסון רב וקבע משוכות גבוהות להפעלתה, כך שימים יגידו האם מדובר בפסק דין המעודד או שמא מצנן את שטף התביעות הייצוגיות בעניין.