כאשר נרכשת חברה המוגדרת כאיגוד מקרקעין בדרך כלל מוביל הדבר לייקור מחיר העסקה בדמות הטלת מס רכישה (כיום 6%) וזאת לפי השווי המקרקעין הנרכש. אם התמורה בגין מניות החברה נמוכה משווי המקרקעין כתוצאה למשל מקיום הלוואה בחברה, ישולם מס רכישה בסך 6% משווי המקרקעין במועד הרכישה. במצב דברים זה הרוכש עלול למצוא עצמו משלם עלות נוספת ומהותית הפוגעת בכדאיות הכלכלית של העסקה.

לשם ההמחשה ניקח לדוגמא חברה אשר בבעלותה מרכז קניות אשר שוויו 100 מיליון ₪ ומנגד עומדת הלוואה אשר מימנה את רכישתו או הקמתו בגובה של 50 מיליון ₪. יוצא כי שוויו של התאגיד הינו בחישוב גס 50 מיליון ₪ וזהו המחיר שמשלם הקונה.

כעת כאשר מיסוי מקרקעין מסווג את התאגיד כאיגוד מקרקעין, יידרש תשלום של מס רכישה בשיעור של 6%, משווי המקרקעין העומד על 100 מיליון ₪, דהיינו מדובר בתשלום נוסף של 6 מיליון ₪, כך שהעלות הכוללת של הרוכש הינה 56 מיליון ₪. נהיר כי רוכש נבון כלל לא היה מבצע את העסקה מלכתחילה לו היה סבור כי מחיר העסקה יעלה ב 12%.

לפיכך זהו סיכון שיש להכיר מראש ולמנוע כאשר שוקלים רכישה של מניות בתאגיד אשר עלול להיות מסווג כאיגוד מקרקעין.

לכל זאת יש להוסיף כי בעקבות תיקון 76 לחוק מיסוי מקרקעין כל הקצאת מניות למשקיע באיגוד מקרקעין תחייב אותו גם במס רכישה בדומה למתווה האמור לעיל.

יוצא כי סיווג התאגיד כאיגוד מקרקעין או כתאגיד אחר הינו מהותי עד מאוד לכל אדם / גוף אשר מבצע עסקה במניות תאגיד המחזיק בנכס מקרקעין ואשר עלול להביא לסיווגו כאיגוד מקרקעין.

איגוד מקרקעין מוגדר על פי חוק מיסוי מקרקעין "כאיגוד שכל נכסיו, במישרין או בעקיפין, הם זכויות במקרקעין למעט איגוד שהזכויות בו רשומות למסחר בבורסה כהגדרתה בפקודה; ולעניין זה לא יראו כנכסיו של האיגוד - מזומנים, מניות, איגרות חוב, ניירות ערך אחרים, ומיטלטלין, שאינם משמשים לאיגוד לייצור הכנסתו, או שהם משמשים לייצור הכנסתו אולם לדעת המנהל הם טפלים למטרות העיקריות של האיגוד המבוצעות למעשה ולא בדרך ארעית".

הכללת פעולה באיגוד מקרקעין כעסקה החייבת במס שבח / רכישה הינה הוראה אנטי תכנונית (מניעת יכולת מכירת מקרקעין ללא מס בדרך עקיפה של מכירת מניות תאגיד בעל המקרקעין) ולפיכך יש לפרשה על דרך הצמצום.

נראה כי קיימת הסכמה לכך (גם על פי פסקי הדין האמורים להלן) שתאגיד שבבעלותו מקרקעין לא יחשב כאיגוד מקרקעין מקום שיש לתאגיד נכסים נוספים המשמשים לייצור הכנסתו ואשר אינם טפלים למטרות העיקריות של התאגיד (אך לא נכסים שהינם מזומנים, מניות, איגרות חוב, ניירות ערך אחרים).

למעשה הנקודה החשובה לדיון היא אי מתי נחשבים הנכסים האחרים המשמשים את התאגיד בייצור הכנסה כטפלים למטרות העיקריות של התאגיד?

במשך שנים רבות הרשות נתנה למונח "טפל" מימד של כימות. כך למעשה הסכימה הרשות לקבל כי תאגיד לא יסווג כאיגוד מקרקעין מקום ששווי הנכסים האחרים אינו טפל לשווי המקרקעין.

מבחינת היחס הרי שדובר על 10%-15%, כלומר מקום שהנכסים האחרים (כזכור, אשר גם משמשים לייצור הכנסה בתאגיד) שווים מעל 10%-15% משווי נכסי המקרקעין, הרי שלא מדובר באיגוד מקרקעין, אך אם מתחת לשיעור זה הרי שיש לסווג את התאגיד כאיגוד מקרקעין.

נראה כי הפסיקה אינה מתיישבת עם פרשנות מס הכנסה המנסה לכמת את מבחן הטפלות, אלא מתמקדת במהות, שכן מצוין בחוק במפורש שהנכס צריך להיות טפל למטרות העיקריות של התאגיד.

בפס"ד אשר ניתן מאת כבוד השופט רון סוקול בעניין מליסרון מציין השופט סוקול כי הוא אינו מקבל את הטענה לפיה תאגיד אשר הינו בעל מקרקעין והכנסותיו הן אקטיביות קרי מעסק של הפעלת המקרקעין או השכרת המקרקעין ולא פאסיביות קרי מהשכרה שאינה מגיעה לכדי עסק, אינו יכול להיחשב כאיגוד מקרקעין.

כב' השופט סוקול הגיע למסקנתו בהתבסס על פס"ד של בית המשפט העליון בעניין אספן בניה ופיתוח, אך לטעמנו דווקא פס"ד בעניין אספן בניה ופיתוח מפרש אחרת את הסוגיה ומחריג מגדר איגוד מקרקעין תאגיד אשר הכנסותיו הינן הכנסות מעסק ולא הכנסות פאסיביות, אלא שבאותו מקרה נקבע כי מי שניהל את המקרקעין והפיק הכנסותיו מעסק היה תאגיד אחר קשור ולא אספן בניה ופיתוח עצמה.

יודגש כי יש הסכמה לכך שחברה קבלנית אשר נכסיה הם מקרקעין בלבד ואשר הכנסותיה הן הכנסות מעסק (הכנסות ממכירת דירות, משרדים וכדומה) אין לסווגה כאיגוד מקרקעין. אך זו בדיוק הטענה האמורה לעיל, קרי מקום שהתאגיד מפיק הכנסות מעסק, אין מדובר באיגוד מקרקעין (גם אם מדובר בהכנסות מהמקרקעין עצמו). לדעתנו זו הייתה כוונת המחוקק בעניין סיווג תאגיד כאיגוד מקרקעין.

ללא קשר, ממשיך פס"ד בעניין מליסרון ומנתח מהם הנכסים של התאגיד מלבד המקרקעין, כאשר הוא קובע כי רק נכסים אחרים שאינם מקרקעין ואשר הינם עצמאיים ונפרדים מנכסי המקרקעין כך שאינם משולבים במקרקעין (נכסים משולבים = מעליות, מערכות מיזוג אוויר וכיוצ"ב) יוכלו לשנות את סיווגו של התאגיד מאיגוד מקרקעין.

מליסרון טענה כי במסגרת הנכסים שבבעלותה ניתן למנות נכסים בלתי מוחשיים כגון, שם מסחרי, ידע, זכות בחברת ניהול אשר גבתה וסיפקה שירותי ניהול לשוכרי המקרקעין, זכות למכירת חשמל והון אנושי.

בית המשפט לא קיבל טענות אלו וקבע כי דמי ניהול אינם נפרדים ועצמאיים להבדיל למשל מ"שירותים עודפים" כדוגמת שירותי ניקיון (לא ראינו כל התייחסות לשירותי השמירה למשל).

בית המשפט אף קבע בלי לנמק, כי גם אם היו שירותים עודפים הרי שאלו לא היו טפלים למטרות האיגוד שכן שירותים אלו אינם חלק ממטרת האיגוד אלא מהווים "ניצול הזדמנות" במסגרת פעילותה להשכרת נכסים. פסיקה זו היא מהלומה קשה לתאגידים בעלי מקרקעין שכן מכאן ולהבא תטען רשות המסים כי מתן שירותים והפקת הכנסות עסקיות שלא מהשכרת נכסים הן ניצול הזדמנות ולפיכך השימוש בנכסים הללו טפל למטרות הארגון. אם זו אכן עמדתו של בית המשפט אזי מדוע הוא דן כלל בהבחנה בין "שירותים עודפים", שכן לכאורה אין זה משנה מהו סוג השירות, הרי מיד יאמר כי מדובר ב"ניצול הזדמנות".

מליסרון הסתמכה בין היתר על כך שיש בבעלותה נכס לא מוחשי המהווה זכות למכירת חשמל שכן היא רוכשת חשמל במתח גבוה מחברת החשמל ומוכרת חשמל במתח נמוך לשוכרים, כאשר יש לחברה תשתית מיוחדת לצורך כך. אך גם לעניין זה קובע בית המשפט כי מדובר בשימוש בנכס הטפל למטרות החברה שהרי לעמדת בית המשפט גם האפשרות לאספקת חשמל לשוכרים אינה אלא פרי של ההחזקה במקרקעין וניצול הכוח שיש לחברה בהיותה בעלת המקרקעין.

העולה מפסק הדין בעניין מליסרון, הוא שכל נכס נוסף, לרבות נכס בלתי מוחשי (זכויות להפקת הכנסות נוספות) שמפיק הכנסות הקשורות לבעלות בנכס המקרקעין לא יכול להוציא את התאגיד מהגדרתו כאיגוד מקרקעין.

לטעמנו פרשנות בית המשפט מרחיבה את המונח "איגוד מקרקעין" הרבה מעבר לכוונת המחוקק.

פסק דין של ועדת הערר בתל אביב בעניין גזית גלוב ישראל ואחרים שניתן לאחרונה, נוקט עמדה הפוכה לזו של פסק הדין בעניין מליסרון. שם דובר על תאגיד בעל קניון פעיל של מקבץ חנויות תחת הנהלה אחת, כאשר נקבע כי כאשר קיים נכס בלתי מוחשי נוסף מלבד המקרקעין (וכן נקבע כי אף הפסד לצורכי מס הינו נכס של האיגוד) הרי שיש בכך להוציא את התאגיד מגדר איגוד מקרקעין. נכסים בלתי מוחשיים אינם ניטרליים (כדוגמת מזומן ומניות) ואין זה משנה האם הם טפלים למטרת התאגיד.

הכותבים הם ליאורה ביין אלון, עו"ד שותפה מייסדת אייל ליפשיץ, עו"ד ורו"ח ממשרד פרופ' ביין ושות'.