מקום בו מבקש היתר בנייה מעוניין לחרוג מהזכויות הקבועות בתכניות החלות, עליו לפרסם הקלה. את נוסח ההקלות שיפורסמו קובעות הוועדות המקומיות, ואלה לעיתים דורשות פרסום הקלה גם מקום בו מבקש ההיתר סבור כי הקלה זו אינה נדרשת, או כי ניתן לבקש את נשוא ההקלה מכוח תמ"א 38 (הפטורה מהיטל השבחה).

נדירים הם המקרים בהם יטרח מבקש ההיתר לתקוף את דרישתה של הוועדה המקומית לפרסם הקלה בערכאות משפטיות. מבחינת היזם, אין זה סביר לעכב את קידום הוצאת ההיתר למשך חודשים ארוכים של בירור משפטי, רק כדי להימנע מפרסום ההקלה.

אלא שבגין הקלה יש לשלם היטל השבחה. עמדתן הנוכחית של חלק מועדות הערר לפיצויים ולהיטלי השבחה הינה כי בחינת הצורך בפרסום הקלה הינה שאלה הנתונה לוועדות ערר העוסקות ברישוי, וכי משלא נתקפה דרישת הוועדה המקומית לפרסום הקלה בפני ועדות ערר אלה, אין זה מתפקידה של ועדת הערר לפיצויים ולהיטלי השבחה, במסגרת הליך של תקיפת היטל ההשבחה, לבחון טענה לפיה ההקלה מלכתחילה לא נדרשה.

עמדה זו מביאה לדעתנו לתוצאה לא ראויה ולא נכונה, הן מבחינה כלכלית והן מבחינה משפטית.

התוצאה אינה ראויה, שכן יש בה כדי לעודד ועדות מקומיות להעלות דרישות שווא לפרסום הקלות, בידיעה כי תקיפתן של דרישות אלה בוועדות ערר העוסקות ברישוי, אינה משתלמת ליזם.

התוצאה אינה נכונה מבחינה כלכלית, שכן מטרתו של היטל השבחה הינה למסות השבחה של ממש שנוצרה למקרקעין כתוצאה מהקלה שניתנה. מקום בו ההקלה לא נדרשה, הרי שהטלת מס בגין הקלה זו חוטא למטרה של קביעת מס אמת.

בנוסף, מבחינה משפטית, הרי שאף אם נקבל את עמדתן העקרונית של ועדות הערר, כי מרגע שפורסמה הקלה, יש לחייב בהיטל השבחה בגין ההשבחה שנוצרה בגינה אף אם הפרסום היה מיותר, הרי שעדיין הוראות הדין בנוגע לגביית היטלי השבחה מחייבת את המסקנה כי לא יוטל היטל השבחה בנסיבות בהן פרסום ההקלה היה מיותר.

וזאת מדוע? היטל השבחה מוטל בגין ההשבחה שנוצרה כתוצאה מההקלה. על מנת לקבוע את שיעורה של ההשבחה, יש לבחון את המצב התכנוני במקרקעין ואת השווי הנובע מכך קודם למתן ההקלה, לעומת המצב התכנוני והשווי הנובע מכך בעקבות מתן ההקלה. בהנחה שאמנם ניתן היה לבנות את הבניה המדוברת מכוח התכניות החלות (לרבות תמ"א 38) אף ללא הקלה, הרי שהתוצאה המתחייבת הינה כי אין כל פער בין המצב התכנוני הקודם להקלה לבין זה שאחרי מתן ההקלה, וממילא גם אין כל פער בין שווי המקרקעין במצב הקודם להקלה לבין שווי המקרקעין לאחר מתן ההקלה. ואם זהו המצב, הרי שאין כל השבחה ואין מקום לחייב בהיטל השבחה.

למסקנה זו הגיעה גם ועדת הערר לפיצויים והיטלי השבחה במחוז ירושלים (בהרכבה הקודם), כשהבהירה בערר 136/10 כי "בעת קביעת היטל השבחה יש לבחון האם אכן ההקלה שנתבקשה משביחה את ערך המקרקעין, כאשר הבחינה היא בחינה אובייקטיבית של ערך המקרקעין לפני ואחרי ההקלה. לשם הקביעה האם קיימת השבחה כתוצאה מהקלה יש לבחון את המצב לפני ואחרי ההקלה, כאשר רק אם ההקלה מהווה שינוי תכנוני למצב הקיים ורק כאשר ההקלה אכן מוסיפה על המצב הקיים, ניתן לקבוע כי קיימת השבחה מכוחה. לעומת זאת, כאשר ההקלה אינה מוסיפה על המצב הקיים, וניתן היה לבצע את אותה הבנייה המבוקשת ללא בקשה להקלה, הרי לא ניתן לקבוע כי קיימת השבחה כתוצאה מההקלה, וזאת אף אם ננקט הליך של הקלה. לפיכך, במקרה בו ניתן היה לבצע את הבניה המבוקשת אף ללא הקלה, הרי אף אם האזרח ביקש הקלה, ואף אם הבקשה נדונה ואושרה כבקשה להיתר הכוללת הקלה, הרי לצורך היטל ההשבחה לא נוצרה השבחה".

אנו סבורים כי עמדה זו היא הנכונה. אלא שכאמור, מהחלטות חדשות עולה כי חלק מועדות הערר מחזיקות בדעה ההפוכה, אשר לטעמנו הינה עמדה מוטעית, המביאה לגביית מס ביתר, ואף עלולה להביא לדרישות לא ענייניות לפרסום הקלות, משיקולי היטלי השבחה.

הכותבת הינה שותפה במשרד עפר טויסטר עורכי דין